Interdiction de la fracturation hydraulique : responsabilité sans faute de l’Etat et droit à indemnisation du titulaire d’un permis exclusif de recherches (Cour administrative d’appel de Versailles)

Le contexte

Pour mémoire, la loi n°2011-835 a été votée pour répondre à la controversée née de la « découverte » de permis exclusifs de recherches de gites d’hydrocarbures non conventionnels.

L’article 1er de cette loi interdit tout recours à la fracturation hydraulique. L’article 3 de cette même loi organise une procédure d’abrogation des permis exclusifs de recherche.

Issue d’une proposition de loi déposée par Christian Jacob, alors président du groupe parlementaire majoritaire à l’Assemblée nationale, cette loi avait été défendue par Nathalie Kosciusko-Morizet, alors ministre de l’écologie. J’ai rédigé plusieurs analyses de cette loi du 13 juillet 2011 dont celle-ci. Le texte de cette loi peut être consulté ici. Lors de l’élaboration de cette loi, la ministre de l’écologie, Nathalie Kosciusko-Morizet, m’avait demandé un rapport sur l’avenir du droit minier qui peut être consulté ici.

La procédure engagée devant le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise puis la Cour administrative d’appel de Versailles

Dans cette affaire, la société Schuepbach Energy Llc a demandé au Tribunal administratif de Cergy-Pontoise de condamner l’Etat à l’indemniser du préjudice (17 354 165,52 millions d’euros assortie des intérêts au taux légal) qu’elle estime avoir subi à raison de l’abrogation de deux permis exclusifs de recherches, par application de la loi du 13 juillet 2011.

Par un jugement n° 1206490-1303134 du 11 mars 2016, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande. Saisie d’un appel interjeté par la société Schuepbach Energy Llc , la Cour administrative d’appel de Versailles a rendu son arrêt le 21 décembre 2017.

La Cour administrative d’appel de Versailles juge ainsi :

– que la responsabilité sans faute de l’Etat est engagée du fait de la loi du 13 juillet 2011 qui a conduit l’administration a abrogé des permis exclusifs de recherches d’hydrocarbures non conventionnels

– que la société Schuepbach Energy Llc a droit à réparation du préjudice en ce qui concerne uniquement les frais engagés pour obtenir les permis exclusifs de recherches abrogés. Le manque à gagner ne sera pas indemnisé.

Un arrêt qui ne manquera pas de susciter de nombreux commentaires en raison principalement de l’appréciation du risque lié à la fracturation hydraulique que réalise la Cour administrative d’appel de Versailles.

Sur l’absence de responsabilité pour faute de l’Etat

En premier lieu, la Cour administrative d’appel de Versailles écarte la responsabilité pour faute de l »Etat :

« 5. Considérant qu’une mesure d’abrogation d’une autorisation de recherche susceptible d’ouvrir un droit à disposer du produit de cette recherche et l’octroi de concessions des gisements ainsi découverts constitue une ingérence dans le droit au respect de la jouissance de ses biens qui doit être justifiée par l’intérêt général et proportionnée au but ainsi poursuivi ; qu’en l’espèce, l’arrêté litigieux abrogeant les permis exclusifs de recherches délivrés à la requérante repose sur la protection de l’environnement et les risques induits par les techniques de recherche par fracturation hydraulique de la roche et ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit de la société requérante, dès lors ses droits à poursuivre ses recherches par les techniques conventionnelles étaient préservés par la loi du 13 juillet 2011 susvisée ; que, par suite, la société Schuepbach Energy Llc n’est pas fondée à se prévaloir de ce que l’abrogation des permis de recherche en cause serait constitutive d’une faute de nature à engager la responsabilité de l’Etat à son égard ; »

Ainsi, pour la Cour, la mesure d’interdiction de la fracturation hydraulique ne constitue pas une faute de l’Etat si « l’ingérence » « dans le droit au respect de la jouissance de ses biens » que constitue une telle mesure est « justifiée par l’intérêt général et proportionnée au but ainsi poursuivi ».

Au cas présent, la mesure d’abrogation était proportionnée et adaptée au but poursuivi par le législateur. La responsabilité pour faute de l’Etat n’est pas engagée : « qu’en l’espèce, l’arrêté litigieux abrogeant les permis exclusifs de recherches délivrés à la requérante repose sur la protection de l’environnement et les risques induits par les techniques de recherche par fracturation hydraulique de la roche et ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit de la société requérante, dès lors ses droits à poursuivre ses recherches par les techniques conventionnelles étaient préservés par la loi du 13 juillet 2011 susvisée »

La Cour administrative d’appel de Versailles a sans doute souhaité prendre en compte la décision QPC n° 2013-346 QPC du 11 octobre 2013 du Conseil constitutionnel rendue à la demande de cette même société Schuepbach Energy Llc. Le Conseil constitutionnel avait en effet admis le caractère proportionné de la mesure législative d’abrogation :

« 12. Considérant que l’interdiction de recourir à des forages suivis de la fracturation hydraulique de la roche pour rechercher ou exploiter des hydrocarbures sur le territoire national est générale et absolue ; qu’elle a pour effet de faire obstacle non seulement au développement de la recherche d’hydrocarbures « non conventionnels » mais également à la poursuite de l’exploitation d’hydrocarbures « conventionnels » au moyen de ce procédé ; qu’en interdisant le recours à des forages suivis de fracturation hydraulique de la roche pour l’ensemble des recherches et exploitations d’hydrocarbures, lesquelles sont soumises à un régime d’autorisation administrative, le législateur a poursuivi un but d’intérêt général de protection de l’environnement ; que la restriction ainsi apportée tant à la recherche qu’à l’exploitation des hydrocarbures, qui résulte de l’article 1er de la loi du 13 juillet 2011, ne revêt pas, en l’état des connaissances et des techniques, un caractère disproportionné au regard de l’objectif poursuivi ; » (nous soulignons).

La motivation de l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Versailles manque toutefois de précision.

La question du choix du fondement juridique de la responsabilité – pour faute ou sans faute – de l’Etat devrait être traitée de manière plus claire, préalable et distincte de la question de savoir si, une fois un fondement retenu, la responsabilité de l’Etat est, au cas d’espèce, engagée.

Sur la responsabilité sans faute de l’Etat du fait de la loi du 13 juillet 2011

Si la responsabilité pour faute de l’Etat n’est pas engagée, la Cour administrative d’appel de Versailles juge que sa responsabilité sans faute l’est, du fait de la loi du 13 juillet 2011 aux termes de laquelle les permis exclusifs de recherches d’hydrocarbures non conventionnels encourent l’abrogation.

Le considérant 10 de cet arrêt va immanquablement susciter de nombreux commentaires :

« 10. Considérant qu’il résulte de l’instruction que c’est à l’occasion de la délivrance en mars 2010 de permis exclusifs de recherches à divers bénéficiaires susceptibles de mettre en oeuvre des techniques de fracturation hydraulique de la roche qu’un débat sur le caractère dangereux de ce type de recherche a pris naissance en France ; que le rapport d’étape rendu aux ministres chargés de l’environnement et de l’industrie au mois d’avril 2011 ne conduisait pas à l’interdiction de principe du recours à la technique de la fracturation hydraulique de la roche mais à un strict encadrement sur un nombre limité de sites ; qu’un rapport de l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques du 27 novembre 2013 conclut à l’absence de cas avéré de pollution des nappes phréatiques lié à l’utilisation de cette technique ; qu’un rapport réalisé en février 2012 par le Conseil général de l’industrie, de l’énergie et des technologies et par le Conseil général de l’environnement et du développement durable a refusé de condamner cette activité a priori  » sous le prétexte de fort danger pour l’environnement  » et a préconisé une phase expérimentale en vue de mieux évaluer et maîtriser les impacts de cette technique ; qu’il en résulte que l’activité en cause ne saurait être regardée comme une activité intrinsèquement nuisible ou dangereuse ; que, par suite, l’adoption de la loi du 13 juillet 2011, qui a pour origine une évolution non fautive de l’appréciation par le législateur du risque induit par la recherche d’hydrocarbures liquides ou gazeux et des précautions qu’il appelle, emporte des conséquences qui doivent être regardées, en l’espèce, et notamment du fait de la rapidité avec laquelle les autorités sont parvenues à l’interdiction de principe de l’utilisation de la technique de fracturation hydraulique, comme excédant les aléas que comporte normalement pour leurs titulaires la détention de permis exclusifs de recherches ;« 

L’examen du risque par la Cour administrative d’appel de Versailles nous paraît discutable.

En premier lieu, la Cour administrative d’appel de Versailles se réfère ici à trois sources pour apprécier le caractère dangereux de l’activité d’exploration de gîtes d’hydrocarbures avec recours à la technique de la fracturation hydraulique :

– le rapport d’étape rendu aux ministres chargés de l’environnement et de l’industrie au mois d’avril 2011 ;

– le rapport de l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques du 27 novembre 2013 ;

– le rapport réalisé en février 2012 par le Conseil général de l’industrie, de l’énergie et des technologies et par le Conseil général de l’environnement et du développement durable

Le choix de ces trois rapports parmi bien d’autres sources d’information est surprenant (mais nous n’avons pas accès aux pièces du dossiers versées au contradictoire des parties). La Cour administrative d’appel de Versailles aurait en effet pu se fonder aussi sur le rapport d’information déposé en juin 2011 par les députés François-Michel Gonnot et Philippe Martin. Ce rapport est d’autant plus important que la mesure d’interdiction litigieuse a été prise aux termes d’une loi. Il est donc utile de se reporter aux travaux parlementaires en général et à ce rapport parlementaire en particulier pour apprécier les informations dont le législateur était saisi au moment de l’élaboration de la loi du 13 juillet 2011.

En deuxième lieu, la qualification du risque – avéré ou non avéré – est également discutable. En effet :

– au titre de la responsabilité pour faute de l’Etat, l’arrêt fait état des risques induits par les techniques de recherche par fracturation hydraulique de la roche » au point que ces risques justifient une mesure d’abrogation des permis exclusifs de recherches qui auraient pu permettre, conséquemment, d’engager des projets d’exploration avec recours à la fracturation hydraulique.

– au titre de l’examen de la responsabilité sans faute de l’Etat, ‘activité en cause ne saurait être regardée comme une activité intrinsèquement nuisible ou dangereuse« .

En d’autres termes : le risque relatif à la fracturation hydraulique n’était pas avéré. Sa régulation ne peut donc donner lieu à un recherche de responsabilité pour faute de l’Etat mais permettrait de rechercher sa responsabilité sans faute.

Or, c’est bien le postulat de départ de ce raisonnement qui peut être débattu.

Saisi d’une question priorité de constitutionnalité relative à la conformité à la Constitution de la loi du 13 juillet 2011, le Conseil constitutionnalité avait en effet qualifié d’inopérant le moyen tiré de la violation du principe de précaution. Ce qui revenait, à notre sens, à admettre le droit pour le législateur de qualifier d’avéré le risque lié la fracturation hydraulique et d’avoir recours, non au principe de précaution mais au principe de prévention.

Or, la Cour administrative d’appel de Versailles revient sur cette appréciation du risque par le législateur et, d’une certaine manière, sur son droit de retenir, d’une part une qualification du risque, d’autre part le principe de prévention de préférence au principe de précaution pour le prévenir et le gérer.

Cet arrêt de la Cour administrative d’appel de Versailles pose donc une question essentielle qui pouvait sembler tranchée par le Conseil constitutionnel : celle du droit pour législateur de qualifier un risque d’avéré et de choisir un principe directeur plutôt qu’un autre pour élaborer une mesure de régulation de ce risque. Il faut espérer que le Conseil d’Etat soit donc saisi par le ministre chargé de l’écologie pour revenir sur ce point crucial.

Sur la réparation du préjudice

La conséquence pratique de l’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Versailles est limitée.

La société dont le permis exclusif de recherches a été abrogé à la suite de la loi du 13 juillet 2011 ne peut en effet demander réparation que des frais « engagés pour l’obtention et la gestion des permis exclusifs de recherches abrogés en application de cette loi » :

« 11. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la société Schuepbach Energy Llc est fondée à demander l’indemnisation du préjudice subi du fait de l’intervention de la loi du 13 juillet 2011 ; que le préjudice établi est limité aux frais que la société requérante a engagés pour l’obtention et la gestion des permis exclusifs de recherches abrogés en application de cette loi, le préjudice subi du fait du manque à gagner ne présentant qu’un caractère éventuel et n’étant justifié par aucune pièce du dossier, la requérante n’ayant, à la date de l’abrogation des permis de recherche, obtenu aucune autorisation de travaux ni commencé aucun travail effectif ; que les pièces du dossier ne permettent pas l’évaluation précise du préjudice né des frais qu’elle a dû engager pour l’obtention des permis exclusifs de recherches délivrés le 1er mars 2010 et pour la gestion administrative de ces autorisations après leur obtention ; qu’il y a lieu, dès lors, avant-dire droit et tous droits des parties expressément réservés, de procéder à une expertise aux fins d’en préciser le montant ; »

L’indemnisation du préjudice de la société requérante devrait donc être fixé au terme d’une expertise judiciaire et inférieure à ses prétentions, le préjudice du manque à gagner étant écarté. 

Arnaud Gossement

Avocat associé – Cabinet Gossement Avocats