« Legal privilege » : l’Assemblée nationale décide à son tour de protéger, à certaines conditions, la confidentialité des consultations juridiques des juristes d’entreprises

A la suite du Sénat, lors de l’examen en première lecture et en séance publique du projet de loi d’orientation et de programmation du ministère de la justice 2023-2027, les députés ont adopté un amendement, déposé par le Gouvernement, qui prévoit de protéger, à certaines conditions, la confidentialité des consultations juridiques des juristes d’entreprise. Présentation

« Art. 58-…. – S’ils sont titulaires d’un master en droit, ou d’un diplôme équivalent français ou étranger, et qu’ils justifient du suivi de formations initiale et continue en déontologie, les juristes d’entreprise bénéficient, en dehors de la matière pénale et fiscale, de la confidentialité de leurs consultations juridiques pour assurer leur mission de mise en œuvre de la conformité.

« Ces formations sont conformes à un référentiel défini par arrêté conjoint du ministre de la justice et du ministre chargé de l’économie, sur proposition d’une commission dont la composition et les modalités de fonctionnement sont fixées par décret.« 

Aux termes de cet amendement, la confidentialité des consultations juridiques des juristes d’entreprise était donc soumise aux conditions suivantes : 

• l’auteur de la consultation doit être un juriste d’entreprise titulaire d’un « master en droit ou d’un diplôme équivalent français ou étranger« 
• l’auteur doit justifier du « suivi de formations initiale et continue en déontologie
• la consultation ne doit pas concerner la matière pénale et fiscale

Le vote en première lecture des députés. Lors des débats au Sénat, le Gouvernement a fait part de son intention de présenter ultérieurement un amendement comportant un régime juridique complet pour protéger et encadrer la confidentialité des consultations juridiques des juristes d’entreprise. 

Le 10 juillet 2023, en séance publique, les députés ont adopté un amendement, déposé par le Gouvernement, qui prévoit de protéger, à certaines conditions, la confidentialité des consultations juridiques des juristes d’entreprise

II. Le contenu actuel du projet de réforme

Si la rédaction des dispositions votées par l’Assemblée nationale devait rester identique dans le texte de la loi telle que promulguée, le régime juridique de la confidentialité des consultations juridiques des juristes d’entreprise serait le suivant, s’agissant de sa partie législative. Il convient en effet de souligner que les modalités d’application du futur article 58-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 précitée devraient être fixées par décret en Conseil d’État, « notamment les conditions dans lesquelles l’entreprise assure l’intégrité des documents jusqu’à la décision de l’autorité judiciaire. » 

Par ailleurs, le texte prévoit : 

• la publication d’un arrêté interministériel pour définir le « référentiel » des formations déontologiques que devront suivre les auteurs de consultations juridiques. 
• la publication décret relatif à la composition et aux modalités de fonctionnement de la commission

A. Le principe de la confidentialité des consultations juridiques des juristes d’entreprise

L’amendement adopté par les députés prévoit d’insérer, après l’article 58 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 précitée, un article 58-1 ainsi rédigé :

« Les consultations juridiques rédigées par un juriste d’entreprise ou, à sa demande et sous son contrôle, par un membre de son équipe placé sous son autorité, au profit de son employeur, sont confidentielles.« 

B. Les conditions du bénéfice de la confidentialité

Pour bénéficier de la confidentialité prévue au I, les consultations juridiques doivent satisfaire  deux conditions relatives à l’auteur de la consultation et une condition relative au destinataire de la consultation

Les conditions relatives à l’auteur de la consultation. Elles sont au nombre de deux.

• La condition relative au diplôme : l’auteur de la consultation doit être titulaire d’un master en droit ou équivalent : « 1° Le juriste d’entreprise ou le membre de son équipe placé sous son autorité est titulaire d’un master en droit ou d’un diplôme équivalent français ou étranger« .
• La condition relative à la formation en déontologie. Le contenu de l’obligation faite à l’auteur de la consultation de suivre une formation déontologique sera précisé par arrêté. Reste à savoir quels seront la forme et le contenu de cette déontologie Le texte adopté à l’Assemblée nationale fait état d’un « référentiel »: « 2° Le juriste d’entreprise justifie du suivi de formations initiale et continue en déontologie./ Ces formations sont conformes à un référentiel défini par arrêté conjoint du ministre de la justice et du ministre chargé de l’économie, sur proposition d’une commission dont la composition et les modalités de fonctionnement sont fixées par décret« . Il est sans doute regrettable que les juristes d’entreprise et les avocats ne soient pas d’emblée soumis à un même code de déontologie qui pourrait utilement comporter des variantes selon que le juriste exerce en libéral ou au sein d’une entreprise. Toutefois, cela aurait bien entendu supposé de créer le statut plus ambitieux d’avocat en entreprise. 

La condition relative au destinataire de la consultation.  « 3° (nouveau) Ces consultations sont destinées exclusivement au représentant légal, à son délégataire, à tout autre organe de direction, d’administration ou de surveillance de l’entreprise qui l’emploie, à toute entité ayant à émettre des avis aux dits organes, aux organes de direction, d’administration ou de surveillance de l’entreprise qui, le cas échéant, contrôle au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce l’entreprise qui emploie le juriste d’entreprise ainsi qu’aux organes de direction, d’administration ou de surveillance des filiales contrôlées, au sens du même article L. 233-3, par l’entreprise qui emploie le juriste d’entreprise« .

La condition relative à la rédaction de la consultation. La consultation devra comporter, pour prétendre au bénéfice de la confidentialité, la mention suivante : « Confidentiel – consultation juridique – juriste d’entreprise ». L’amendement précise en effet : « 4° Ces consultations portent la mention « confidentiel – consultation juridique – juriste d’entreprise » et font l’objet, à ce titre, d’une identification et d’une traçabilité particulières dans les dossiers de l’entreprise et, le cas échéant, dans les dossiers de l’entreprise membre du groupe qui est destinataire desdites consultations. »

A noter: l’utilisation frauduleuse de cette mention sera sanctionnée : « Est puni des peines prévues à l’article 441-1 du code pénal le fait d’apposer frauduleusement la mention : « confidentiel – consultation juridique – juriste d’entreprise » sur un document qui ne relève pas du présent article.« 

C. La portée de la confidentialité d’une consultation

L’opposabilité du caractère confidentiel d’une consultation. Le futur article 58-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 précitée devrait préciser que les documents couverts par la confidentialité ne peuvent être opposés à l’entreprise dans le cadre d’une procédure ou d’un litige civil, commercial ou administrative. La confidentialité n’est cependant pas opposable en matière fiscale ou pénale : « Les documents couverts par la confidentialité en application du présent article ne peuvent, dans le cadre d’une procédure ou d’un litige en matière civile, commerciale ou administrative, faire l’objet d’une saisie ou d’une obligation de remise à un tiers, y compris à une autorité administrative française ou étrangère. Dans ce même cadre, ils ne peuvent davantage être opposés à l’entreprise qui emploie le juriste d’entreprise ou aux entreprises du groupe auquel elle appartient./La confidentialité n’est pas opposable dans le cadre d’une procédure pénale ou fiscale. »

La contestation de la confidentialité devant le président de la juridiction civile ou commerciale saisie. Le futur article 58-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 précitée« V (nouveau). – Le président de la juridiction qui a ordonné une mesure d’instruction dans le cadre d’un litige civil ou commercial peut être saisi en référé par voie d’assignation, dans un délai de quinze jours à compter de la mise en œuvre de ladite mesure, aux fins de contestation de la confidentialité alléguée de certains documents. 

La contestation de la confidentialité devant le juge des libertés et de la détention. Le futur devait comporter les dispositions suivantes : 

« Le juge des libertés et de la détention qui a autorisé une opération de visite dans le cadre d’une procédure administrative peut être saisi par requête motivée de l’autorité administrative ayant conduit cette opération, dans un délai de quinze jours à compter de celle-ci, aux fins de voir :
1° Contester la confidentialité alléguée de certains documents ;
2° Ordonner la levée de la confidentialité de certains documents, dans la seule hypothèse où ces documents auraient eu pour finalité d’inciter ou de faciliter la commission des manquements aux règles applicables qui peuvent faire l’objet d’une sanction au titre de la procédure administrative concernée.
Le juge saisi enjoint à l’entreprise qui emploie le juriste d’entreprise de mettre à sa disposition l’ensemble des documents dont elle allègue la confidentialité. Il peut en prendre connaissance seul ou avec l’assistance d’un expert qu’il désigne.
Après avoir entendu le requérant et l’entreprise qui emploie le juriste d’entreprise, le juge statue sur la contestation et, le cas échéant, sur la demande de levée de la confidentialité.
Le juge peut adapter la motivation de sa décision et les modalités de publicité de celle-ci aux nécessités de la protection de la confidentialité.
S’il est fait droit aux demandes, les documents sont produits à la procédure en cours dans les conditions qui lui sont applicables. À défaut, ils sont restitués sans délai à l’entreprise qui emploie le juriste d’entreprise.
En tout état de cause, l’entreprise qui emploie le juriste d’entreprise peut lever la confidentialité des documents.
Le présent IV s’applique en cas d’exercice d’une voie de recours.

Il convient de noter qu’au cours de ces procédures, l’entreprise concernée doit être assistée ou représentée par un avocat : « L’entreprise qui emploie le juriste d’entreprise ou, le cas échéant, l’entreprise membre du groupe destinataire de la consultation juridique est tenue d’être assistée ou représentée par un avocat dans les procédures mentionnées au IV.

Arnaud Gossement

Avocat et professeur associé à l’université Paris I Panthéon-Sorbonne

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