Dérogation espèces protégées : le « risque suffisamment caractérisé » doit être distingué du « risque négligeable » que présente un projet pour les espèces protégées (Conseil d’État, 6 décembre 2023, n°466696)

Résumé

1. Le principe est celui de l’interdiction de destruction d’espèces protégées (article L.411-2 du code de l’environnement). A certaines conditions, un pétitionnaire peut être tenu de demander une dérogation à cette interdiction et peut l’obtenir.

2. Il convient de distinguer la question du dépôt de la demande de dérogation de la question de l’octroi de la dérogation.

3. Par un avis n°463563 du 9 décembre 2022, le Conseil d’Etat a précisé son interprétation des dispositions du droit positif relatives aux conditions d’une part, de déclenchement de l’obligation de dépôt d’une demande de dérogation à l’interdiction d’espèces protégées; d’autre part, de délivrance de cette dérogation, une fois demandée.

4. S’agissant des conditions d’octroi de la dérogation, par cet avis du 9 décembre 2022, le Conseil d’Etat a précisé que l’administration doit prendre en compte l’existence du « risque suffisamment caractérisé » au regard des mesures d’évitement et de réduction proposées par le pétitionnaire. Ces mesures doivent présenter deux caractéristiques : elles doivent présenter des « garanties d’effectivité » et permettre de « diminuer le risque ».

5. Par sa décision ici commentée du 6 décembre 2023, le Conseil d’Etat a précisé que le « risque suffisamment caractérisé » doit être distingué du « risque négligeable ».

6. Selon notre interprétation, le « risque suffisamment caractérisé » renvoie à l’information présentée sur ce risque alors que le « risque négligeable » renvoie à la nature du risque lui-même.

Commentaire

I. Rappel du cadre juridique de la « dérogation espèces protégées »

• Les sites d’intérêt géologique
• Les habitats naturels
• Les espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées
• Leurs habitats

Il importe de souligner que le terme « destruction » doit être compris, dans une acception large, comme comprenant aussi, « altération » ou « dégradation ».

En droit interne, la possibilité de déroger à ce principe d’interdiction de destruction d’espèces protégées est prévue au 4° de l’article L.411-2 du code de l’environnement. Aux termes de ces dispositions, les conditions de fond suivantes doivent être réunies pour qu’une dérogation – si elle a été demandée – puisse être délivrée par l’administration :

– L’absence de « solution alternative satisfaisante ».

– L’absence de nuisance pour le « maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle« .

– La justification de la dérogation par l’un des cinq motifs énumérés au nombre desquels figure « c) (…) l’intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou (pour) d’autres raisons impératives d’intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et (pour) des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l’environnement« .

B. La jurisprudence administrative

1. L’avis n°463563 du 9 décembre 2022 du Conseil d’Etat

Par un avis n°463563 du 9 décembre 2022, le Conseil d’Etat, à la demande de la cour administrative d’appel de Douai, a précisé son interprétation des dispositions du droit positif relatives aux conditions (cf. notre commentaire de cet avis) d’une part, de déclenchement de l’obligation de dépôt d’une demande de dérogation à l’interdiction d’espèces protégées; d’autre part, de délivrance de cette dérogation, une fois demandée.

Sur les conditions successives et cumulatives de déclenchement de l’obligation de dépôt d’une demande de dérogation

• S’agissant de la première condition relative à l’espèce protégée en cause : le pétitionnaire puis l’administration doivent vérifier si « des spécimens de l’espèce concernée sont présents dans la zone du projet ». Cet examen ne doit porter, ni sur le « nombre de ces spécimens », ni sur leur « état de conservation ».
  
• S’agissant de la deuxième condition relative à la nature du risque d’atteinte à l’état de conservation de l’espèce protégée : l’administration doit prendre en compte l’existence du « risque suffisamment caractérisé » au regard des mesures d’évitement et de réduction proposées par le pétitionnaire. Ces mesures doivent présenter deux caractéristiques : elles doivent présenter des « garanties d’effectivité » et permettre de « diminuer le risque ».
• Ces deux conditions sont cumulatives et successives.

Sur les conditions distinctes et cumulatives de délivrance de la dérogation espèces protégées

• Le Conseil d’Etat a entendu rappeler le contenu et le caractère distinct et cumulatif des trois conditions de dérogation.
  
• Le Conseil d’Etat a également précisé que l’administration doit notamment prendre en compte, lors de l’examen de ces trois conditions, des mesures d’évitement, de réduction et de compensation proposées par le pétitionnaire

Note du 29 décembre 2022 – La production d’énergies renouvelables relève d’un « intérêt public supérieur » (Règlement (UE) 2022/2577 du Conseil du 22 décembre 2022 établissant un cadre en vue d’accélérer le déploiement des énergies renouvelables)

Note du 11 décembre 2022 – Dérogation espèces protégées : le Conseil d’Etat précise les conditions et la méthode de demande et d’octroi de la dérogation (Conseil d’Etat, avis, 9 décembre 2022, Association Sud-Artois pour la protection de l’environnement, n°463563)