Dérogation espèces protégées : le Conseil d’Etat précise la méthode d’appréciation du « risque suffisamment caractérisé » d’atteinte à l’état de conservation des espèces protégées (Conseil d’Etat, 23 février 2026, n°494510)

Cette décision n°494510 du 23 février 2026 du Conseil d’Etat est d’une particulière importance pour les rédacteurs des études d’impact qui serviront, notamment, à apprécier l’obligation de dépôt d’une demande de dérogation espèces protégées. Le Conseil d’Etat a ici jugé qu’un élément de fait – ici l’adaptation du comportement des busards aux éoliennes – pris en compte pour la qualification du risque d’atteinte à l’état de  conservation des espèces protégées, ne peut être regardé comme une mesure de réduction de ce risque. Pour mémoire, l’existence de ce « risque suffisamment caractérisé » d’atteinte à l’état de conservation d’espèces protégées peut justifier que le porteur de projet soit contraint de déposer une demande de dérogation à l’interdiction d’espèces protégées. Au cas présent, la cour administrative d’appel de Bordeaux, en jugeant qu’une demande de dérogation espèces protégées n’était pas requise, a commis une erreur dans la qualification juridique des faits. Son arrêt est annulé et l’affaire est renvoyée devant elle.

L’analyse à laquelle procède le Conseil d’Etat des conditions de qualification du « risque suffisamment caractérisé » fait montre d’une rigueur particulière. Elle doit encourager les rédacteurs d’études d’impact à bien distinguer,

• d’une part, les éléments de fait qui sont pris en compte pour la qualification du risque d’atteinte à l’état de conservation des spécimen espèces protégées présents dans la zone du projet ;
• d’autre part, les mesures de réduction mais aussi d’évitement prises en compte pour savoir si ce risque est « suffisamment caractérisé ».

Si le risque est suffisamment caractérisé malgré ces mesures de réduction et d’évitement  : une demande de dérogation espèces protégées doit être déposée

I. Les faits et la procédure

20 avril 2021 : le préfet de la Dordogne, par arrêté, a délivré à la société F. une dérogation à l’interdiction de destruction et perturbation intentionnelle d’espèces animales protégées et une dérogation à l’interdiction de destruction, altération et dégradation des sites de reproduction et/ou aires de repos sur les territoires des communes de S. et P.

21 août 2021 le préfet de la Dordogne a refusé de procéder au retrait de cet arrêté du 20 avril 2021, à la demande de plusieurs associations et collectivités territoriales.

26 mars 2024 : par un arrêt n°21BX03470, 21BX03476,  la cour administrative d’appel de Bordeaux a rejeté ces requêtes tendant à l’annulation de l’arrêté du 20 avril 2021 et de la décision du 21 août 2022.

23 février 2026 : par une décision décision n°494510 le Conseil d’Etat a annulé l’arrêt de la cour administrative d’appel de Bordeaux du 26 mars 2024 et renvoyé l’affaire devant elle.

II. Le cadre juridique : la dérogation à l’interdiction de destruction d’espèces protégées

L’interdiction de perturbation de l’état de conservation des espèces protégées est de principe. La délivrance d’une autorisation de déroger à cette interdiction de principe est soumise à plusieurs conditions.

Le principe d’interdiction de perturbation d’espèces protégées. Pour mémoire, le principe d’interdiction de destruction du patrimoine naturel protégé est inscrit à l’article L.411-1 du code de l’environnement. Aux termes de ces dispositions, les destinataires de ce principe d’interdiction de destruction sont : les sites d’intérêt géologique ; les habitats naturels ; les espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées ; leurs habitats. Il importe de souligner que le terme « destruction » doit être compris, dans une acception large, comme comprenant aussi, « altération » ou « dégradation ».

• l’absence de « solution alternative satisfaisante » ;
• l’absence de nuisance pour le « maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle » ;
  
• la justification de la dérogation par l’un des cinq motifs énumérés au nombre desquels figure « c) (…) l’intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou (pour) d’autres raisons impératives d’intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et (pour) des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l’environnement ».

Par un avis n°463563 du 9 décembre 2022, le Conseil d’Etat a précisé, à la demande de la cour administrative d’appel de Douai, son interprétation des dispositions du droit positif relatives aux conditions (cf. notre commentaire de cet avis) d’une part, de déclenchement de l’obligation de dépôt d’une demande de dérogation à l’interdiction d’espèces protégées, d’autre part, de délivrance de cette dérogation, une fois demandée.

III. La solution retenue

Par sa décision ici commentée, le Conseil d’Etat a annulé l’arrêt de la cour administrative d’appel de Bordeaux du 26 mars 2024 et renvoyé l’affaire devant elle, pour deux motifs

• d’une part, la cour administrative d’appel de Bordeaux a commis une erreur de droit en écartant le moyen tiré de l’insuffisance du montant initial des garanties financières de démantèlement et de remise en état du site, sans exercer ses pouvoirs de pleine juridiction ou de régularisation de l’acte ;
• d’autre part, la cour administrative d’appel de Bordeaux a donné aux faits de l’espèce une qualification juridique erronée de telle sorte qu’elle a, à tort, jugé que le parc éolien en cause ne nécessitait pas de « dérogation espèces protégées ».

Nous nous arrêterons ici sur ce deuxième motif de cassation.

Au point 8 de sa décision, le Conseil d’Etat a tout d’abord rappelé les différents éléments de fait pris en compte par la cour administrative d’appel de Bordeaux pour juger qu’à défaut de « risque suffisamment caractérisé », l’exploitant du parc éolien n’était pas tenu de déposer une demande de dérogation espèces protégées. L’un des éléments tient à ce que, sur d’autres sites éoliens, l’espèce des busards Saint-Martin est susceptible de se familiariser avec les éoliennes et de se réapproprier ses sites de nidification :

« 8. Il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que la cour, après avoir relevé la présence d’un à deux couples de busards Saint-Martin nichant sur le site dont l’espace aérien est régulièrement fréquenté par des spécimens de cette espèce, a qualifié l’impact brut du projet pour cette espèce en phase de travaux, eu égard au risque de désertion des spécimens, d’assez fort et a retenu, en phase d’exploitation, un impact brut moyen, en raison du risque de collisions. La cour a cependant déduit des observations effectuées sur d’autres sites éoliens que cette espèce était susceptible de se familiariser avec les éoliennes et de se réapproprier ses sites de nidification. Elle a par ailleurs relevé que les impacts résiduels étaient évalués comme étant négligeables à faibles pour les oiseaux volant généralement en-dessous de 50 mètres, et faibles à moyen pour les rapaces nicheurs et les oiseaux migrateurs volant entre 50 et 150 mètres du sol. » (nous soulignons)

Pour le Conseil d’Etat, cet élément de fait n’aurait pas dû conduire la cour administrative d’appel de Bordeaux a considérer que le risque d’atteinte à cette espèce n’était pas suffisamment caractérisé et ce, pour les deux raisons suivantes

• d’une part, la cour a « confondu » un élément de qualification du risque avec une mesure de réduction : « qu’il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que l’adaptation du comportement des busards aux éoliennes avait été pris en compte dès la qualification du risque dans l’étude d’impact et ne pouvait par suite être regardée comme une mesure de réduction« 
• d’autre part, qu’il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué et des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la hauteur de vol usuelle de la majorité des oiseaux, dont le busard, est comprise entre 50 et 150 mètres.

La cour administrative d’appel de Bordeaux a donc donné aux faits de l’espèce une qualification juridique erronée :

« 9. En déduisant de ces éléments que le parc éolien en cause ne présentait pas un risque suffisamment caractérisé d’atteinte au busard Saint Martin, et, par conséquent, que la dérogation prévue à l’article L. 411-2 du code de l’environnement n’était pas nécessaire, alors même, d’une part, qu’il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que l’adaptation du comportement des busards aux éoliennes avait été pris en compte dès la qualification du risque dans l’étude d’impact et ne pouvait par suite être regardée comme une mesure de réduction et, d’autre part, qu’il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué et des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la hauteur de vol usuelle de la majorité des oiseaux, dont le busard, est comprise entre 50 et 150 mètres, la cour administrative d’appel a donné aux faits de l’espèce une qualification juridique erronée. » (nous soulignons).

Arnaud Gossement

avocat et professeur associé à l’université Paris I Panthéon-Sorbonne