Obligation de port du masque : le Conseil d’Etat demande à son tour aux préfets du Bas-Rhin et Rhône de corriger leurs arrêtés mais selon une méthode différente de celle exigée par les tribunaux administratifs de Strasbourg et Lyon

Résumé

1. Par ordonnances du 2 et du 4 septembre 2020, les juges des référés des tribunaux administratifs de Strasbourg et Lyon ont enjoint les préfets du Bas-Rhin et du Rhône de corriger leurs arrêtés portant obligation de port du masque avant le 7 et le 8 septembre. A défaut d’une telle correction et passé ce délai, l’exécution de ces arrêtés auraient été suspendue.

2. Le ministre des solidarités et de la santé a interjeté appel de ces deux ordonnances devant le juge des référés du Conseil d’Etat.

3. Par deux ordonnances n°443750 et 443751 du 6 septembre 2020, le juge des référés du Conseil d’Etat a réformé partiellement les ordonnances frappées d’appel.

4. Pour l’essentiel, le juge des référés du Conseil d’Etat a confirmé le raisonnement des juges des référés des tribunaux administratifs de Strasbourg et Lyon :

– l’obligation de port du masque est justifiée sur le plan sanitaire mais susceptible de porter atteinte à une liberté fondamentale.

– l’obligation de port du masque doit être proportionnée à l’objectif de santé publique recherché.

5. Toutefois, le juge des référés du Conseil d’Etat a réformé partiellement les ordonnances frappées d’appel s’agissant de la méthode de délimitation des lieux et des périodes d’obligation de port du masque. L’analyse du Conseil d’Etat diffère donc de celle des juges des référés du tribunal administratifs de Strasbourg et Lyon sur l’appréciation du caractère proportionné de la mesure contestée. Pour le Conseil d’Etat :

– le préfet n’est pas tenu de détailler les lieux et horaires pour lesquels le port du masque est obligatoire mais doit définir des zones ;

– lorsque le territoire concerné par l’obligation de port du masque est étendu, celle-ci ne peut pas être imposée aux personnes pratiquant des activités physiques ou sportives.

6. En définitive, le Conseil d’Etat procède à son tour à une injonction et à une suspension différée des arrêtés préfectoraux soumis à son contrôle.

– Il enjoint à la préfète du Bas-Rhin de prendre, au plus tard le mardi 8 septembre à midi, un nouvel arrêté ou de modifier son arrêté du 28 août 2020 pour limiter, dans les communes concernées, l’obligation de port du masque qu’il prévoit à des périmètres permettant d’englober de façon cohérente les lieux caractérisés par une forte densité de personnes ou une difficulté à assurer le respect de la distance physique. A défaut, l’exécution de l’arrêté du 28 août 2020 sera suspendue.

– Il enjoint au préfet du Rhône de prendre, au plus tard le mardi 8 septembre à midi, de nouveaux arrêtés ou de modifier ses arrêtés du 31 août 2020 pour exclure de l’obligation de port du masque qu’ils prévoient les personnes pratiquant des activités physiques ou sportives. A défaut, l’exécution des arrêtés du 31 août 2020 sera suspendue.

I. Rappel des procédures

– Par une ordonnance n°2005349 du 2 septembre 2020, le juge du référé-liberté du tribunal administratif de Strasbourg a enjoint à la préfète du Bas-Rhin d’édicter un nouvel arrêté excluant de l’obligation du port du masque les lieux des communes visées par son arrêté du 28 août 2020 et les périodes horaires qui ne sont pas caractérisés par une forte densité de population ou par des circonstances locales susceptibles de favoriser la propagation de la covid-19, au plus tard le lundi 7 septembre 2020 à 12 heures. L’ordonnance précise (article 2) que si la préfète du Bas-Rhin n’a pas pris les mesures prévues à l’article 1 de la présente ordonnance, l’exécution de son arrêté du 28 août 2020 sera automatiquement suspendue à compter de l’échéance précitée.

– Par une ordonnance n°2006185 du 4 septembre 2020, le juge du référé-liberté du tribunal administratif de Lyon a enjoint au préfet du Rhône de modifier les arrêtés litigieux ou d’édicter de nouveaux arrêtés, afin d’exclure de l’obligation du port du masque, d’une part, les lieux des communes concernées qui ne sont pas caractérisés par une forte densité de population ou par des circonstances locales susceptibles de favoriser la diffusion du virus SARS-CoV-2, d’autre part, les périodes horaires durant lesquelles aucun risque particulier de propagation de ce virus n’existe. Ces arrêtés devront être pris et publiés au plus tard le mardi 8 septembre 2020 à 12 heures. Si le préfet du Rhône n’a pas pris les mesures prévues à l’article 1er de la présente ordonnance avant le mardi 8 septembre 2020 à 12 heures, l’exécution des arrêtés du 31 août 2020 sera suspendue à compter de cette échéance.

– Le ministre des solidarités et de la santé a relevé appel de ces deux ordonnances devant le Conseil d’Etat

– Le Conseil d’Etat s’est prononcé par deux ordonnances n°443750 et 443751 du 6 septembre 2020 ici commentées

II. L’obligation de port du masque ne porte par par principe atteinte à une liberté fondamentale

Les juges des référés des tribunaux administratifs de Strasbourg et Lyon, dont les ordonnances étaient contestées par le ministres des solidarités et de la santé avaient pris soin d’identifier la liberté fondamentale en cause et si l’obligation de port du masque était susceptible d’y porter atteinte.

– Le juge du référé-liberté du tribunal administratif de Strasbourg a ainsi jugé que l’obligation généralisée de port du masque porte atteinte à la « liberté d’aller et venir » et du « droit de chacun au respect de sa liberté personnelle » était menacé : « Par suite, l’arrêté en litige porte, dans cette mesure, à la liberté d’aller et venir et au droit de chacun au respect de sa liberté personnelle une atteinte grave et manifestement illégale » (ordonnance n°2005349 du 2 septembre 2020).

– Le juge du référé-liberté du tribunal administratif de Lyon a, dans les mêmes termes que le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg, précisé que « la liberté d’aller et venir » et « le droit de chacun au respect de sa liberté personnelle » pouvaient être mise en cause par l’obligation de port du masque : »Par suite, les arrêtés contestés portent, dans cette mesure, à la liberté d’aller et venir et au droit de chacun au respect de sa liberté personnelle une atteinte grave et manifestement illégale ». (ordonnance n°2006185 du 4 septembre 2020)

Précisons que les juges des référés n’ont jamais jugé que l’obligation de port du masque était en soi critiquable comme certains commentaires hâtifs auraient pu le laisser penser.

Les ordonnances rendues ce 6 septembre par le Conseil d’Etat sont, sur ce point, moins précises que celles des tribunaux administratifs de Strasbourg et Lyon.

– dans un premier temps le Conseil d’Etat identifie ainsi la liberté fondamentale en cause dans ce contentieux : « La liberté d’aller et de venir et le droit de chacun au respect de sa liberté personnelle, qui implique en particulier qu’il ne puisse subir de contraintes excédant celles qu’imposent la sauvegarde de l’ordre public ou le respect des
droits d’autrui, constituent des libertés fondamentales au sens des dispositions de cet article. »

– dans un deuxième temps, le Conseil d’Etat se borne à souligner – de manière implicite – que l’arrêté préfectoral contesté a pu porter atteinte à une liberté fondamentale en s’appliquant de manière trop large dans l’espace :

« 11. En l’espèce, si la préfète du Bas-Rhin ne peut être regardée comme ayant porté une atteinte manifestement illégale à une liberté fondamentale en n’excluant pas de l’obligation du port du masque certaines périodes horaires, qui ne pourraient être qu’une période nocturne d’un intérêt très limité, il résulte en revanche de l’instruction qu’il est manifeste que certaines zones au moins de plusieurs des communes considérées, notamment lorsqu’un centreville peut être plus aisément identifié, pourraient, eu égard à leurs caractéristiques, être exceptées de l’obligation de port du masque édictée, tout en respectant le souci de cohérence nécessaire à l’effectivité de la mesure prise« .

Alors que les connaissances sur le risque sanitaire sont longuement évoquées dans ses ordonnances, il est ici regrettable que le Conseil d’Etat ne soit pas plus précis sur le risque d’atteinte à la liberté d’aller et venir.

III. L’obligation de port du masque doit être proportionnée au moyen de la définition de zones

C’est sur ce point que l’analyse du Conseil d’Etat diffère de celle des juges des référés des tribunaux administratifs de Strasbourg et Lyon.

– les juges des référés des tribunaux administratifs de Strasbourg et Lyon ont imposé aux préciser les conditions d’application dans l’espace (lieux concernés) et dans le temps (périodes horaires) de leurs arrêtés imposant le port du masque.

– le Conseil d’Etat impose aux préfet de préciser l’application dans l’espace de leurs arrêtés (non pas rue par rue par la définition de zones) mais pas dans le temps (le préfet n’est pas tenu de préciser des périodes horaires pendant lesquelles le port du masque est obligatoire).

Pour mémoire, le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg avait critiqué le caractère général et absolu de l’arrêté portant obligation de port du masque du préfet du Bas-Rhin et

« 14. Eu égard aux nécessités, d’une part, de sauvegarder la liberté d’aller et venir et le droit de chacun au respect de sa liberté personnelle et, d’autre part, d’endiguer la propagation de l’épidémie de covid-19, il y a lieu pour le juge des référés, dans les circonstances de l’espèce, d’enjoindre au préfet du Rhône de modifier les arrêtés litigieux ou d’édicter de nouveaux arrêtés, afin d’exclure de l’obligation du port du masque, d’une part, les lieux des communes concernées qui ne sont pas caractérisés par une forte densité de population ou par des circonstances locales susceptibles de favoriser la diffusion du virus SARS-CoV-2, d’autre part, les périodes horaires durant lesquelles aucun risque particulier de propagation de ce virus n’existe. Ces arrêtés devront être pris et publiés au plus tard le mardi 8 septembre 2020 à 12 heures. A défaut, l’exécution des arrêtés attaqués sera suspendue à compter de cette échéance« .

En premier lieu, aux termes d’un considérant de principe, rédigé en termes identiques dans les deux ordonnances rendues ce 6 septembre 2020, le Conseil d’Etat précise de quelle manière la mesure consistant à imposer le port du masque doit être rédigée pour être proportionnée :

« 10. Le caractère proportionné d’une mesure de police s’apprécie nécessairement en tenant compte de ses conséquences pour les personnes concernées et de son caractère approprié pour atteindre le but d’intérêt général poursuivi. Sa simplicité et sa lisibilité, nécessaires à sa bonne connaissance et à sa correcte application par les personnes auxquelles elle s’adresse, sont un élément de son effectivité qui doivent, à ce titre, être prises en considération. Il en résulte que le préfet, lorsqu’il détermine les lieux dans lesquels il rend obligatoire le port du masque, est en droit de délimiter des zones suffisamment larges pour englober de façon cohérente les points du territoire caractérisés par une forte densité de personnes ou une difficulté à assurer le respect de la distance physique, de sorte que les personnes qui s’y rendent puissent avoir aisément connaissance de la règle applicable et ne soient pas incitées à enlever puis remettre leur masque à plusieurs reprises au cours d’une même sortie. Il peut, de même, définir les horaires d’application de cette règle de façon uniforme dans l’ensemble d’une même commune, voire d’un même département, en considération des risques encourus dans les différentes zones couvertes par la mesure qu’il adopte. Il doit, toutefois, tenir compte de la contrainte que représente, même si elle reste mesurée, le port d’un masque par les habitants des communes concernées, qui doivent également respecter cette obligation dans les transports en commun et, le plus souvent, dans leur établissement scolaire ou universitaire ou sur leur lieu de travail. »

De cette manière, le Conseil d’Etat recherche un équilibre entre la simplicité de la mesure – laquelle pourrait tendre à une obligation de port du masque en tous lieux et à toute heure – et son caractère proportionné de manière à ce qu’elle ne porte pas une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté fondamentale d’aller et venir.

Il n’est toutefois pas certain que cet équilibre soit, in fine, réalisé.

Pour ce faire, le Conseil d’Etat :

– impose que l’application dans l’espace de l’obligation de port du masque soit précisée par la définition de zones : « le préfet, lorsqu’il détermine les lieux dans lesquels il rend obligatoire le port du masque, est en droit de délimiter des zones suffisamment larges pour englober de façon cohérente les points du territoire caractérisés par une forte densité de personnes ou une difficulté à assurer le respect de la distance physique, de sorte que les personnes qui s’y rendent puissent avoir aisément connaissance de la règle applicable et ne soient pas incitées à enlever puis remettre leur masque à plusieurs reprises au cours d’une même sortie »

– n’impose pas que l’application dans le temps de l’obligation soit précisée : « Il peut, de même, définir les horaires d’application de cette règle de façon uniforme dans l’ensemble d’une même commune, voire d’un même département, en considération des risques encourus dans les différentes zones couvertes par la mesure qu’il adopte. »

Les ordonnances des tribunaux administratifs de Strasbourg et Lyon sont donc partiellement réformées, en ce que la méthode de correction des arrêtés litigieux diffère.

Conclusion

La solution retenue par le Conseil d’Etat est manifestement dictée par le souci de permettre à l’Etat d’édicter des mesures sanitaires « simples » et « lisibles »

Le Conseil d’Etat a manifestement souhaite ne pas contraindre les préfets à détailler rue par rue et heure par heure les conditions de l’obligation de port du masque.

Reste que la position du Conseil d’Etat appelle le débat et la critique sur plusieurs points :

– les ordonnances rendues ce 6 septembre 2020 sont très détaillées s’agissant du risque sanitaire mais assez peu s’agissant du risque d’atteinte grave et manifestement illégale à la liberté fondamentale d’aller et venir.

– il n’est pas certain que la solution retenue par la haute juridiction soit plus simple que celle des juges des référés des tribunaux administratifs de Strasbourg et Lyon qui avaient octroyé une marge de manœuvre presque plus grande aux préfets pour corriger leurs arrêtés. Leurs ordonnances n’imposaient pas de détailler rue par rue et heure par heure les conditions de l’obligation de port du masque. A l’inverse le travail de définition des zones à en fonction des indications du Conseil d’Etat sera sans doute particulièrement complexe à réaliser et à contrôler.

– le Conseil d’Etat aurait pu préciser davantage pour quelle raison le préfet n’est pas tenu de préciser les conditions d’application dans le temps de l’obligation de port du masque. L’appréciation selon laquelle la définition d’une période d’exception pour la nuit aurait un caractère limité n’est pas suffisante.

– de même, le Conseil d’Etat aurait pu préciser de quelle manière le préfet doit ou ne doit pas créer une exception pour les activités physiques et sportives. L’indication selon laquelle cette exception doit être définie lorsque le territoire est « étendu » est imprécise. De même, des critères ou au moins des indices de définition de ces activités auraient pu être présentés. 

Arnaud Gossement

Avocat associé – docteur en droit

Professeur associé à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne