Energie : publication du décret n°2023-1287 du 26 décembre 2023 relatif aux communautés d’énergie (communauté d’énergie renouvelable et communauté énergétique citoyenne)

Résumé

1. Pour mémoire, le code de l’énergie distingue deux communautés d’énergie : 

– Les communautés d’énergie renouvelable (articles L.291-1 à L291-3 du code de l’énergie).

– Les communautés énergétiques citoyennes (articles L.292-1 à L292-4 du code de l’énergie).

2. S’agissant du régime juridique des communautés d’énergie renouvelable, le décret n°2023-1287 du 26 décembre 2023 relatif aux communautés d’énergie apporte les précisions suivantes.

Pour mémoire, l’article L.291-1 du code de l’énergie, précise qu’une communauté d’énergie renouvelable est une personne morale autonome. Cette condition relative à l’autonomie est ainsi définie à partir de trois critères cumulatifs  (« Une communauté d’énergie renouvelable est une personne morale autonome, au sens de l’article 3 de l’annexe à la recommandation de la Commission du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises (2003/361/ CE), répondant aux critères cumulatifs suivants : (…) »)

1. La participation à la communauté est ouverte et volontaire.

2. Les actionnaires et membres d’une communauté d’énergie renouvelable ne peuvent être que ceux cités dans une liste figurant au 2° de l’article L.291-1 du code de l’énergie et comportant six catégories de personnes 

– des personnes physiques, des petites et moyennes entreprises répondant à la définition donnée au point 8 de l’article 2 de la directive (UE) 2018/2001 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 relative à la promotion de l’utilisation de l’énergie produite à partir de sources renouvelables dès lors qu’elles sont autonomes,

– des collectivités territoriales ou leurs groupements,

– des sociétés par actions régies par le titre II du livre V de la première partie du code général des collectivités territoriales,

– des fonds éligibles à la dénomination d’entrepreneuriat social mentionnés à l’article L. 214-153-1 du code monétaire et financier spécialisés dans l’investissement en capital dans les énergies renouvelables, 

– des sociétés ayant pour objet le développement des énergies renouvelables, bénéficiant de l’agrément  » entreprise solidaire d’utilité sociale  » et répondant à la définition précitée des petites et moyennes entreprises ou des associations. 

– Les associations autorisées à participer à une communauté d’énergie renouvelable sont celles dont les adhérents sont des personnes physiques, des petites et moyennes entreprises, des collectivités territoriales ou leurs groupements ou des sociétés par actions régies par le titre II du livre V de la première partie du code général des collectivités territoriales.

3. La communauté d’énergie renouvelable est effectivement contrôlée par des actionnaires ou des membres se trouvant à proximité des projets d’énergie renouvelable auxquels elle a souscrit et qu’elle a élaborés : « 3° Elle est effectivement contrôlée par des actionnaires ou des membres se trouvant à proximité des projets d’énergie renouvelable auxquels elle a souscrit et qu’elle a élaborés ; »

4. L’objectif premier de la communauté d’énergie renouvelable est de fournir des avantages environnementaux, économiques ou sociaux à ses actionnaires ou à ses membres ou aux territoires locaux où elle exerce ses activités, plutôt que de générer des profits financiers.

A. La précision du contenu de la condition d’autonomie des communautés d’énergie renouvelable

Le décret n° 2023-1287 du 26 décembre 2023 relatif aux communautés d’énergie apporte une précision relative au contenu de la condition d’autonomie d’une communauté d’énergie renouvelable, s’agissant, spécifiquement, de la détention de droits de vote et de fonds propres par ses salariés. A cette fin, le décret précité insère un nouvel article R.291-1 au sein du code de l’énergie, ainsi rédigé :

Une entreprise et ses salariés ne doivent pas, réunis, détenir plus de 40 % des fonds propres et quasi-fonds propres et des droits de vote.
Pour l’application du présent article, on entend par quasi-fonds propres les comptes courants d’associés et les obligations convertibles qui ne font pas l’objet d’une possibilité de conversion décidée unilatéralement.

B. La précision du critère de proximité géographique des personnes contrôlant la communauté d’énergie renouvelable

L’article L.291-1 précité définit la condition d’autonomie d’une communauté d’énergie renouvelable à partir de trois critères cumulatifs. Le troisième est le critère de proximité géographique des personnes contrôlant ladite communauté : « 3° Elle est effectivement contrôlée par des actionnaires ou des membres se trouvant à proximité des projets d’énergie renouvelable auxquels elle a souscrit et qu’elle a élaborés ; »

Le décret n° 2023-1287 du 26 décembre 2023 relatif aux communautés d’énergie précise le contenu de ce critère de proximité géographique, aux termes du nouvel article R. 291-2 du code de l’énergie : 

« I. – Le critère de proximité géographique des actionnaires, associés et membres de la communauté d’énergie renouvelable, prévu au 3° de l’article L. 291-1 est rempli :
 1° Si l’actionnaire, l’associé ou le membre de la communauté d’énergie renouvelable est une personne physique, lorsque cette dernière réside dans le département d’implantation ou un département limitrophe du département d’implantation de l’un des projets d’énergie renouvelable auxquels la communauté a souscrit et qu’elle a élaborés ;
 2° Si l’actionnaire, l’associé ou le membre de la communauté d’énergie renouvelable est une association, lorsque cette dernière compte parmi ses membres au moins vingt personnes physiques remplissant le critère de proximité géographique mentionné à l’alinéa précédent et participant au contrôle de la communauté tel qu’il est défini au troisième alinéa de l’article L. 291-3 ;
3° Si l’actionnaire, l’associé ou le membre de la communauté d’énergie renouvelable est une petite ou moyenne entreprise, lorsque son siège social ou un de ses établissements secondaires, au sens de l’article R. 123-40 du code de commerce, est situé dans le département d’implantation ou un département limitrophe du département d’implantation d’un des projets d’énergie renouvelable auxquels la communauté a souscrit et qu’elle a élaborés ;
 4° Si l’actionnaire, l’associé ou le membre de la communauté d’énergie renouvelable est une région, lorsque chacun des projets d’énergie renouvelable auxquels la communauté a souscrit et qu’elle a élaborés concerne une installation implantée sur son territoire ;
5° Si l’actionnaire, l’associé ou le membre de la communauté d’énergie renouvelable est un département, lorsque chacun des projets d’énergie renouvelable auxquels la communauté a souscrit et qu’elle a élaborés concerne une installation implantée sur son territoire ou sur le territoire d’un département limitrophe ;
 6° Si l’actionnaire, l’associé ou le membre de la communauté d’énergie renouvelable est une commune ou un groupement de communes, lorsque chacun des projets d’énergie renouvelable auxquels la communauté a souscrit et qu’elle a élaborés concerne une installation implantée, respectivement, sur le territoire de la commune ou du groupement ou sur le territoire d’une commune ou d’un groupement de communes, limitrophes.
II. – Lorsque la communauté est constituée sous forme de société anonyme ou de société par actions simplifiées, la participation des collectivités territoriales ou de leurs groupements à son capital répond aux conditions posées aux articles L. 2253-1, L. 3231-6 et L. 4211-1 du code général des collectivités territoriales.« 

C. La précision des conditions du départ d’un actionnaire, associé ou membre d’une communauté d’énergie renouvelable

Le décret n° 2023-1287 du 26 décembre 2023 relatif aux communautés d’énergie insère un nouvel article R. 291-3 au sein du code de l’énergie, ainsi rédigé : « Lorsqu’un actionnaire, un associé ou un membre d’une communauté d’énergie renouvelable souhaite quitter la communauté, et que ce départ entraîne la fin d’une relation contractuelle ayant pour objet la fourniture d’électricité, au moyen le cas échéant d’une opération d’autoconsommation collective au sens de l’article L. 315-2, les dispositions des articles L. 224-14 et L. 224-15 du code de la consommation s’appliquent pour ce qui concerne la fin de cette relation contractuelle. »

II. Les précisions apportées au régime juridique des communautés d’énergétiques citoyennes

Pour mémoire, l’article L.292-1 du code de l’énergie prévoit qu’une communauté énergétique citoyenne – comme une communauté d’énergie renouvelable – est une personne morale autonome. Cette autonomie doit répondre aux critères cumulatifs suivants. 

1. La participation à la communauté énergétique citoyenne est volontaire et ouverte à tout type de membre ou actionnaire ;

2. Le contrôle de la communauté énergétique citoyenne doit être effectif et réalisé par des membres ou actionnaires listés au 2°de l’article L.292-2 du code de l’énergie : 

– des personnes physiques,

– des collectivités territoriales ou leurs groupements,

– des sociétés par actions régies par le titre II du livre V de la première partie du code général des collectivités territoriales,

– des petites entreprises répondant à la définition donnée au point 11 de l’article 2 de la directive (UE) 2019/944 du Parlement européen et du Conseil du 5 juin 2019 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité, dès lors qu’elles sont autonomes,

– des fonds éligibles à la dénomination d’entrepreneuriat social mentionnés à l’article L. 214-153-1 du code monétaire et financier spécialisés dans l’investissement en capital répondant aux missions définies à l’article L. 292-2 du code de l’énergie

– des sociétés ayant pour objet le développement de ces missions, bénéficiant de l’agrément  » entreprise solidaire d’utilité sociale  » et répondant à la définition précitée des petites entreprises

– des associations. Les associations autorisées à participer à une communauté énergétique citoyenne sont celles dont les adhérents sont des personnes physiques, des petites entreprises, des collectivités territoriales ou leurs groupements ou des sociétés par actions régies par le titre II du livre V de la première partie du code général des collectivités territoriales. 

3. Son objectif principal est de fournir des avantages environnementaux, économiques ou sociaux à ses membres ou actionnaires ou aux territoires locaux où elle exerce ses activités, plutôt que de générer des profits financiers.

A. La précision du contenu de la condition d’autonomie des communautés d’énergie renouvelable

1° Individuellement, plus de 10 % des droits de vote et de 10 % des fonds propres et quasi-fonds propres de cette communauté  ;
2° Conjointement, plus de 33 % des fonds propres et quasi-fonds propres et de droits de vote, ni plus de fonds propres et quasi-fonds propres et droits de vote que les autres personnes physiques, les collectivités ou leurs groupements, réunis collectivement.
Une entreprise et ses salariés ne peuvent, réunis, détenir plus de 40 % des fonds propres et quasi-fonds propres et des droits de vote.
Pour l’application du présent article, on entend par quasi-fonds propres les comptes courants d’associés et les obligations convertibles qui ne font pas l’objet d’une possibilité de conversion décidée unilatéralement.« 

B. La précision des conditions du départ d’un actionnaire, associé ou membre d’une communauté énergétique citoyenne

Le décret n° 2023-1287 du 26 décembre 2023 relatif aux communautés d’énergie insère un nouvel article R. 292-2 au sein du code de l’énergie, ainsi rédigé : « Lorsqu’un actionnaire, un associé ou un membre d’une communauté énergétique citoyenne souhaite quitter la communauté, et que ce départ entraîne la fin d’une relation contractuelle ayant pour objet la fourniture d’électricité, au moyen le cas échéant d’une opération d’autoconsommation collective au sens de l’article L. 315-2, les dispositions des articles L. 224-14 et L. 224-15 du code de la consommation s’appliquent pour ce qui concerne la fin de cette relation contractuelle.« 

III. Les nouvelles dispositions communes aux communautés d’énergie

Pour ces deux catégories de communautés, le décret n° 2023-1287 du 26 décembre 2023 relatif aux communautés d’énergie précise les cas d’indemnisation du gestionnaire de réseau par la communauté d’énergie ainsi que les conditions dans lesquelles est fixé son montant (nouvel article R.293-1 du code de l’énergie). A cette fin, le décret insère un nouvel article R. 293-1 au sein du code de l’énergie, ainsi rédigé : « Pour l’application de l’article L. 293-2, les cas dans lesquels une indemnisation du gestionnaire de réseau est versée par la communauté d’énergie ainsi que les conditions dans lesquelles est fixé son montant sont définis, en tant que de besoin, conformément aux articles L. 341-1 à L. 341-5 et L. 451-1 à L. 451-3.« 

Arnaud Gossement

avocat et professeur associé à l’université Paris I Panthéon-Sorbonne