Dérogation espèces protégées : le périmètre de la recherche d’une éventuelle « solution alternative satisfaisante » dépend de l’objectif poursuivi par le concepteur du projet (Conseil d’Etat, 7 mai 2026, n°496357)

Par une décision n°496357 rendue ce 7 mai 2026, le Conseil d’Etat a fourni d’importantes précisions quant au contenu de la condition d’octroi d’une dérogation espèces protégées relative à l’absence de « solution alternative satisfaisante » et, plus précisément, quant au contenu de l’un des critères d’appréciation de cette condition. Il s’agit du critère selon lequel la recherche d’une éventuelle solution alternative satisfaisante doit correspondre à l’objectif poursuivi par le concepteur du projet initial pour lequel une dérogation espèces protégées est demandée. Par cette décision du 7 mai 2026, le Conseil d’Etat a jugé qu’une commune est en droit de ne pas étudier de solution alternative satisfaisante au-delà de son territoire si son objectif est, notamment, d’implanter une centrale solaire sur son territoire. De notre interprétation de cette jurisprudence, le périmètre de recherche d’une solution alternative satisfaisante dépend donc de l’objectif poursuivi par le concepteur initial du projet – qui peut être une personne différente du demandeur de la dérogation espèces protégées – pour lequel une demande de dérogation espèces protégées a été déposée. Le Conseil d’Etat n’a pas précisé que les modalités de cette recherche pourraient varier selon que le concepteur du projet est ou non une personne publique.

NB : la présente note procède d’une interprétation de la jurisprudence du Conseil d’Etat qui n’engage que son auteur et non le cabinet dans son ensemble. Cette interprétation est en outre fondée sur un nombre de décisions limité et doit donc être considérée avec prudence. La note comportant cette interprétation n’a pas la valeur d’une consultation juridique. Une précision par voie réglementaire du contenu exact des critères d’appréciation de la condition d’octroi de la dérogation espèces protégées tenant à l’absence de solution alternative satisfaisante serait précieuse. 

Résumé

1.  Aux termes du 4° de l’article L.411-2 du code de l’environnement, les conditions de fond suivantes doivent être réunies pour qu’une autorisation de déroger à d’interdiction de destruction d’espèces protégées puisse – si elle a été demandée – être délivrée par l’administration :

• l’absence de « solution alternative satisfaisante » ;
• l’absence de nuisance pour le « maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle » ;
• la justification de la dérogation par l’un des cinq motifs énumérés au nombre desquels figure « c) (…) l’intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou (pour) d’autres raisons impératives d’intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et (pour) des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l’environnement ».

2. Par une décision « association Bien vivre à Replonges » rendue le 21 novembre 2025, le Conseil d’Etat a précisé le contenu de la condition relative à l’absence de « solution alternative satisfaisante » et, plus précisément, la liste des critères d’appréciation de cette condition. Parmi ceux-ci figure le critère selon lequel la recherche d’une éventuelle solution alternative satisfaisante doit correspondre à l’objectif poursuivi par le concepteur du projet pour lequel une dérogation espèces protégées est demandée.

3. Par une décision rendue le 7 mai 2026, objet de la présente note, le Conseil d’Etat a jugé qu’une commune est en droit de ne pas étudier de solution alternative satisfaisante au-delà de son territoire si son objectif est d’implanter une centrale solaire sur son territoire.

• Selon notre interprétation de cette jurisprudence, le périmètre de recherche d’une solution alternative satisfaisante dépend donc de l’objectif poursuivi par le concepteur initial du projet pour lequel une demande de dérogation espèces protégées a été déposée.
• Ce concepteur peut être une personne autre que le demandeur de la dérogation espèces protégées.
• Le Conseil d’Etat n’a jamais précisé que les modalités de cette recherche pourraient varier selon que le concepteur du projet est ou non une personne publique.

Commentaire

I. Les faits et la procédure

2009 : afin de valoriser son potentiel solaire et son patrimoine foncier, la commune de C. a lancé en 2009 une consultation afin de sélectionner un porteur de projet photovoltaïque

22 octobre 2009 : délibération par laquelle la commune de C. a retenu le projet de la société B. de construction d’une centrale photovoltaïque d’une puissance installée de 10,66 mégawatts crête sur une surface de 16,7 hectares.

17 janvier 2020 : arrêté par lequel le préfet des Alpes-de-Haute-Provence a accordé à la société B., dans le cadre de ce projet, une dérogation à l’interdiction de destruction d’espèces protégées.

2 février 2023 : jugement par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de l’association Les amis de la montagne de Lure tendant à l’annulation de cet arrêté.

31 mai 2024 : arrêt par lequel la cour administrative d’appel de Marseille, faisant droit à l’appel de l’association, a annulé ce jugement du tribunal administratif de Marseille ainsi que l’arrêté du 17 janvier 2020.

7 mai 2026 : décision par laquelle le Conseil d’Etat a annulé l’arrêt rendu le 31 mai 2024 par la cour administrative d’appel de Marseille puis rejeté le recours de l’association introduit devant elle.

II. Sur la solution retenue par le Conseil d’Etat

Les développements qui suivent seront consacrés

• d’une part, au rappel synthétique des conditions de dérogation à l’interdiction de destruction d’espèces protégées et de leurs habitats (2.1.) ;
• d’autre part, à l’étude de l’apport de la décision rendue ce 7 mai 2026 par le Conseil d’Etat (2.2.)

2.1. Rappel : la dérogation à l’interdiction de destruction d’espèces protégées

L’interdiction de perturbation de l’état de conservation des espèces protégées est de principe. La délivrance d’une autorisation de déroger à cette interdiction de principe est soumise à plusieurs conditions.

2.1.1. Le principe d’interdiction de perturbation d’espèces protégées

Pour mémoire, le principe d’interdiction de destruction du patrimoine naturel protégé est inscrit à l’article L.411-1 du code de l’environnement. Aux termes de ces dispositions, les destinataires de ce principe d’interdiction de destruction sont : les sites d’intérêt géologique ; les habitats naturels ; les espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées ; leurs habitats. Il importe de souligner que le terme « destruction » doit être compris, dans une acception large, comme comprenant aussi, « altération » ou « dégradation ».

2.1.2. Les conditions de dérogation à l’interdiction de principe

En droit interne, la possibilité de déroger à ce principe d’interdiction de destruction d’espèces protégées est prévue au 4° de l’article L.411-2 du code de l’environnement. Aux termes de ces dispositions, les conditions de fond suivantes doivent être réunies pour qu’une dérogation – si elle a été demandée – puisse être délivrée par l’administration :

• l’absence de « solution alternative satisfaisante » ;
• l’absence de nuisance pour le « maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle » ;
• la justification de la dérogation par l’un des cinq motifs énumérés au nombre desquels figure « c) (…) l’intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou (pour) d’autres raisons impératives d’intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et (pour) des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l’environnement ».

2.1.2.1. Sur les conditions de naissance de l’obligation de dépôt d’une demande d’autorisation de déroger à l’interdiction de destruction d’espèces protégées

Par un avis n°463563 du 9 décembre 2022, le Conseil d’Etat a précisé, à la demande de la cour administrative d’appel de Douai, son interprétation des dispositions du droit positif relatives aux conditions (cf. notre commentaire de cet avis) d’une part, de déclenchement de l’obligation de dépôt d’une demande de dérogation à l’interdiction d’espèces protégées, d’autre part, de délivrance de cette dérogation, une fois demandée.

S’agissant des conditions de déclenchement de l’obligation de dépôt d’une demande de dérogation, le Conseil d’Etat a précisé que celles-ci sont cumulatives et doivent être appréciées successivement.

• S’agissant de la première condition relative à l’espèce protégée en cause : le pétitionnaire puis l’administration doivent vérifier si « des spécimens de l’espèce concernée sont présents dans la zone du projet ». Cet examen ne doit porter, ni sur le « nombre de ces spécimens », ni sur leur « état de conservation».
• S’agissant de la deuxième condition relative à la nature du risque d’atteinte à l’état de conservation de l’espèce protégée : l’administration doit prendre en compte l’existence du « risque suffisamment caractérisé » au regard des mesures d’évitement et de réduction proposées par le pétitionnaire. Ces mesures doivent présenter deux caractéristiques : elles doivent présenter des « garanties d’effectivité » et permettre de « diminuer le risque ».

2.1.2.2. Sur le contenu de la conditions relative à l’absence de solution alternative satisfaisante

Par une décision « association Bien vivre à Replonges » rendue le 21 novembre 2025, le Conseil d’Etat a précisé le contenu de la condition relative à l’absence de solution alternative satisfaisante » et, la liste des critères d’appréciation de cette condition. La condition tenant à l’absence de « solution alternative satisfaisante » est satisfaite lorsque les critères suivants sont satisfaits :

• des solutions alternatives à celle finalement retenue ont été préalablement étudiées ;
• aucune autre solution n’est appropriée aux besoins à satisfaire ;
• aux moyens susceptibles d’être employés pour le projet ;
• aux objectifs poursuivis ;
• aucune autre solution ne permet de porter une moindre atteinte à la conservation des espèces protégées.

Il convient de souligner les points suivants :

• L’obligation de recherche et d’étude des solutions alternatives satisfaisantes ne pèse pas nécessairement sur le demandeur de l’autorisation de déroger à l’interdiction de destruction d’espèces protégées. Le Conseil d’Etat n’a en effet pas précisé l’identité de celui ou celle qui doit rechercher et examiner les « solutions alternatives satisfaisantes ». Ni le point 7 de la décision « association Bien vivre à Replonges » rendue le 21 novembre 2025, ni le point 5 de la décision rendue le 7 mai 2026 par le Conseil d’Etat ne précisent que la recherche de solutions alternatives satisfaisantes devrait être menée par le seul demandeur de la dérogation espèces protégées.
• Cette obligation pèse, plus largement, sur le concepteur du projet pour lequel une dérogation sera ensuite demandé. Le demandeur de la dérogation a ensuite l’obligation de présenter cette recherche et de justifier le choix de la solution finalement retenue.
• Le Conseil d’Etat n’a jamais précisé que les modalités de recherche d’une solution alternative satisfaisante pourraient varier selon que le projet – pour lequel la dérogation est demandée – a été ou non conçue par une personne publique.

2.2. La précision du contenu de la condition tenant à l’absence de solution alternative satisfaisante

La décision rendue ce 7 mai 2025 par le Conseil d’Etat :

• comporte une liste des critères d’appréciation de la condition relative à l’absence de solution alternative satisfaisante, identique à celle définie par la décision « association bien vivre à Replonges » du 21 novembre 2025 (2.2.1.) ;
• procède à une application du critère relatif à l’objectif poursuivi par le concepteur du projet, qui permet de considérer que la condition relative à l’absence de solution alternative satisfaisante est satisfaite, même si la recherche d’une solution alternative satisfaisante s’est bornée au territoire d’une seule commune (2.2.2.).

2.2.1. Les critères d’appréciation de la condition relative à l’absence de solution alternative satisfaisante

Le point 5 de la décision rendue ce 7 mai 2026 par le Conseil d’Etat est d’une rédaction quasi identique à celle du point 7 de la décision « association Bien vivre à Replonges » rendue le 21 novembre 2025. Les critères d’appréciation de la condition tenant à l’absence de solution alternative satisfaisante sont donc toujours les mêmes.

La condition tenant à l’absence de « solution alternative satisfaisante » est satisfaite lorsque les critères suivants sont satisfaits :

• des solutions alternatives à celle finalement retenue ont été préalablement étudiées,
• aucune autre solution n’est appropriée
  • aux besoins à satisfaire,
  • aux moyens susceptibles d’être employés pour le projet
  • aux objectifs poursuivis
• aucune autre solution ne permet de porter une moindre atteinte à la conservation des espèces protégées.

Le point 5 de la décision rendue ce 7 mai 2026 est ainsi rédigé :

« 5. La condition tenant à l’absence de solution alternative satisfaisante doit être regardée comme satisfaite dans le cas où n’existe pas, parmi les solutions alternatives préalablement étudiées, d’autre solution qui soit appropriée aux besoins à satisfaire, aux moyens susceptibles d’être employés pour le projet et aux objectifs poursuivis et qui permettrait de porter une moindre atteinte à la conservation des espèces protégées.« 

2.2.2. L’application au cas d’espèce : l’analyse du critère de l’objectif poursuivi

Le Conseil d’Etat va procéder à deux applications du principe énoncé au point 5 :

• une première fois, pour annuler l’arrêt rendu le 31 mai 2024 par la cour administrative d’appel de Marseille (point 7) ;
• une deuxième fois, pour écarter le moyen de l’association requérante, tiré de la violation de la condition relative à l’absence de solution alternative satisfaisante (point 12).

2.2.2.1. Sur l’annulation de l’arrêt rendu le 31 mai 2024 par la cour administrative d’appel de Marseille (point 7)

Dans un premier temps, le Conseil d’Etat va vérifier de quelle manière la cour administrative d’appel de Marseille a contrôlé le respect, par l’administration qui délivré l’autorisation de déroger litigieuse, de la condition relative à l’absence de solution alternative satisfaisante.

Pour le Conseil d’Etat, c’est à tort que la cour a jugé que la société pétitionnaire aurait dû vérifier si aucune solution alternative d’implantation n’était viable au-delà du territoire de la commune de C. :

« 7. Il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que, pour juger que le préfet avait commis une erreur d’appréciation en regardant la condition tenant à l’absence de solution alternative satisfaisante comme remplie, la cour administrative d’appel a retenu que la société pétitionnaire n’avait recherché aucune solution alternative d’implantation du projet au-delà du territoire de la commune de C.. En statuant ainsi, alors qu’une implantation en dehors du territoire de la commune ne pouvait constituer une solution alternative au projet de la commune de C., appropriée aux objectifs qu’elle poursuivait, consistant à installer dans la commune un parc photovoltaïque sur des terrains dotés d’un ensoleillement régulier pour contribuer à la production d’électricité renouvelable et valoriser son patrimoine foncier, la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit. » (nous soulignons)

Il convient de souligner un élément important : c’est bien le critère relatif à l’objectif poursuivi par la commune à l’origine du projet qui amène ensuite le Conseil d’Etat a juger que la commune était en droit de choisir un terrain situé sur son territoire. Puisque son objectif était d’installer une centrale solaire sur son territoire : elle n’était pas tenue de vérifier si cette centrale pouvait être implantée sur le territoire d’une autre commune.

L’objectif poursuivi par la commune de C. était bien d’implanter une centrale solaire sur son territoire, comme le décrit le Conseil d’Etat au point 6 de sa décision :

« 6. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le parc photovoltaïque litigieux répond au projet de la commune de C., d’une part, de valoriser des terrains relevant de son patrimoine foncier, éloignés des habitations et hors de toute aire de protection réglementaire ou Natura 2000, qui, ayant subi un incendie en 2004 et n’ayant pas pu être reboisés, sont considérés comme peu fertiles, d’autre part, de contribuer à atteindre l’objectif, fixé par le schéma régional climat air énergie de la région Provence-Alpes-Côte d’Azur adopté en 2013, de doublement de la production d’électricité d’origine photovoltaïque entre 2020 et 2030. » (nous soulignons)

L’un des objectifs poursuivis par la commune de C. était donc bien d’implanter un parc photovoltaïque sur son territoire.

2.2.2.2. Sur le rejet  du moyen tiré de la violation de la condition relative à l’absence de solution alternative satisfaisante (point 12)

Dans un deuxième temps, aprés avoir annulé l’arrêt rendu le 31 mai 2024 par la cour administrative d’appel de Marseille, le Conseil d’Etat va écarter le moyen de l’association requérante tiré de la violation de la condition relative à l’absence de solution alternative satisfaisante (point 12).

Le raisonnement tenu par le Conseil d’Etat est le suivant.

En premier lieu, le Conseil d’Etat a rappelé que la commune poursuivait un objectif d’implantation d’une centrale solaire au sol sur son territoire : « 12. En deuxième lieu, ainsi qu’il a été dit précédemment, le parc photovoltaïque en cause répond au projet de la commune de C. de valoriser des terrains relevant de son patrimoine foncier et de contribuer à la production d’électricité d’origine photovoltaïque (…). »

En deuxième lieu, le Conseil d’Etat a souligné que la commune ne s’est abstenue de toute recherche d »une éventuelle solution alternative satisfaisante mais a, au contraire, procédé à une telle recherche dans un périmètre donné (son territoire communal), conforme à son objectif : « Il ressort des pièces du dossier que la commune a recherché sur son territoire les terrains susceptibles d’accueillir un tel projet en tenant compte de leur inclinaison, de leur exposition, de leur accessibilité, de leur utilisation et de leur sensibilité environnementale. Ayant identifié un terrain de 75 hectares d’un seul tenant, dans une zone ayant antérieurement subi un incendie, comme étant le plus pertinent pour répondre à l’objectif fixé, elle a lancé un appel à projets (…). »

En troisième lieu, le Conseil d’Etat a souligné que la société pétitionnaire, si elle était contrainte par la recherche menée par la commune auteure de l’appel d’offres, a, à son tour, menée une recherche de variantes : « Après avoir été retenue à l’issue de cet appel à projets, la société X. a sélectionné une zone réduite de 55 hectares sur ce terrain afin d’éviter les éboulis et de réduire les impacts sur la faune, la flore et le paysage. Trois variantes ont ensuite été envisagées au sein de cette zone, la première d’implantation centre-est de 16,7 hectares, la deuxième d’implantation centre-ouest de 14,8 hectares et la troisième d’implantation ouest-est de 13,3 hectares. Après avoir étudié, pour chaque variante, les effets sur le milieu naturel ainsi que les contraintes techniques et réglementaires, la société pétitionnaire a retenu la première variante qui met en œuvre les moyens les plus appropriés au regard des besoins de la commune et des objectifs poursuivis tout en permettant d’assurer une moindre atteinte à la conservation des espèces protégées. »

A notre sens, ces développements appellent les observations suivantes.

• D’une part, le Conseil d’Etat n’a pas ici jugé que le périmètre de recherche d’une éventuelle solution alternative satisfaisante pouvait se borner au territoire d’une seule commune dans le seul cas où le concepteur du projet initial pour lequel une dérogation espèces protégées est demandée est une commune. L’important est que cette recherche soit conforme à l’objectif poursuivi pour le projet, par la commune puis par le pétitionnaire.
• D’autre part, le Conseil d’Etat n’a pas ici jugé que la recherche amont d’une éventuelle solution alternative satisfaisante par une personne autre que le demandeur de la dérogation espèces protégées serait différente selon que la recherche a été menée par une personne publique ou privée.

En conséquence : « l’association requérante n’est pas fondée à soutenir que la condition énoncée au 4° de l’article L. 411-2 du code de l’environnement et tenant à l’absence de solution alternative satisfaisante ne serait pas remplie. »

En conclusion, cette jurisprudence du Conseil d’Etat doit encourager les porteurs de projets à décrire avec la plus grande précision l’objectif poursuivi.

A titre d’exemple un peu caricatural, une étude d’impact qui se bornerait à indiquer que le projet doit contribuer aux objectifs nationaux de développement des énergies renouvelables créé le risque que l’administration voire le juge administratif exigent un périmètre très large de recherche d’une éventuelle solution alternative satisfaisante.

Par ailleurs, il serait imprudent de penser qu’il suffira de définir un objectif géographiquement très ciblé pour que le périmètre de la recherche soit, lui aussi, réduit. Il n’est en effet pas impossible qu’à l’avenir le débat n’ait lieu, devant l’administration ou devant le juge administratif saisi, sur la légalité ou l’opportunité de l’objectif poursuivi pour le projet pour lequel une demande de dérogation espèces protégées a été déposée.

Arnaud Gossement

avocat et professeur associé à l’université Paris I Panthéon-Sorbonne

A lire également : 

Note du 27 décembre 2025 – Dérogation espèces protégées : qu’est ce qu’une « solution alternative satisfaisante»? (Conseil d’Etat, 21 novembre 2025, Association Bien vivre à Replonges, n°495622)

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