Qualification de contrat administratif : le Conseil d’Etat fait application de la nouvelle définition du critère relatif aux clauses exorbitantes

I. Contexte

Pour mémoire, un contrat est qualifié de contrat administratif par détermination de la loi (marché public, délégation de service public, etc.) ou, à défaut, au regard de critères jurisprudentiels. Sauf exception, les Juridictions reconnaissent un contrat administratif au regard de deux critères cumulatifs : d’une part, la présence d’une personne publique au contrat (critère organique) et d’autre part, l’objet du contrat ou la présence de clauses exorbitantes (critère matériel).

Les clauses exorbitantes ont longtemps été définies par opposition au « droit commun », comme ayant pour effet de conférer aux parties des droits et obligations « étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d’être consenties par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales » (TC, 15 novembre 1999, Cne de Bourisp, n° 3144)

Par une décision du 13 octobre 2014, le Tribunal des conflits a reformulé la notion de « clause exorbitante du droit commun » en la couplant à celle d’intérêt général :

« Considérant, en troisième lieu, que le contrat litigieux ne comporte aucune clause qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l’exécution du contrat, implique, dans l’intérêt général, qu’il relève du régime exorbitant des contrats administratifs » (cf. TC, 13 octobre 2014 , Sté Axa France IARD, n° 3963; v. également, TC, 4 juillet 2016, n° 4052).

Cette définition a par la suite été adoptée par le Conseil d’Etat (cf. notamment CE, 10 février 2016, n° 373664) et la Cour de cassation (cf. notamment Civ. 1re, 17 février 2016 n° 14-26.632).

II. Décision commentée

Par la décision du 5 février 2018, le Conseil d’Etat fait application de cette nouvelle lecture de la « clause exorbitante ».

Le juge des référés du Conseil d’Etat était saisi, dans cette affaire, d’une demande d’annulation des procédures de passation de deux lots d’un marché relatif aux services de réparation et d’entretien d’installation du Centre spatial guyanais lancée par le Centre national d’études spatiales (CNES). Le CNES, établissement public industriel et commercial de l’Etat, est en effet chargé de la passation des contrats pour les besoins du Centre spatial guyanais, en application d’un accord international conclu entre le Gouvernement français et l’Agence spatiale européenne.

Compte tenu de cette nature particulière, le Conseil d’Etat a été conduit à rechercher si le juge des référés précontractuels était compétent pour connaitre de ce contrat et, précisément, si celui-ci devait être qualifié de contrat administratif.

Le Conseil d’Etat a relevé, tout d’abord, que ces contrats sont régis par la loi française et n’entrent pas dans le champ de la règlementation des marchés publics. En effet, la règlementation des marchés publics n’est pas applicable aux marchés conclus « selon la procédure convenue entre une organisation internationale et l’acheteur lorsque le marché public est cofinancé majoritairement par cette organisation internationale […]« .

C’est dans ces circonstances que le Conseil d’Etat a recherché si ces contrats devaient être qualifiés de contrats administratifs, au regard des critères fixés par la jurisprudence :

« que si, par suite, ces contrats n’ont pas le caractère de contrats administratifs par détermination de la loi, il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés, d’une part, que ces marchés sont soumis à un cahier des clauses administratives particulières élaboré par le CNES, qui renvoie aux différents cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés publics ; que pour le marché litigieux, est ainsi rendu applicable le cahier des clauses administratives générales des marchés de fournitures courantes et de services ; d’autre part, que l’exécution de ce contrat est également régie par le cahier des clauses administratives particulières du CNES, lequel confère à l’établissement public des prérogatives particulières à l’égard de ses cocontractants pour assurer, pour le compte de l’Etat, sa mission régalienne tendant à l’exécution des engagements internationaux liant la France à l’Agence spatiale européenne ; que ce renvoi au cahier des clauses administratives générales des marchés de fournitures courantes et de services et l’application du cahier des clauses administratives particulières du CNES doivent être regardés comme introduisant dans ces contrats des clauses impliquant dans l’intérêt général qu’ils relèvent d’un régime exorbitant de droit public ; que l’existence de ces clauses confère par suite à ces contrats un caractère administratif« .

Ainsi, le Conseil a ainsi retenu la qualification de contrat administratif, par référence à un « régime exorbitant de droit public ». Le Conseil d’Etat a précisément identifié deux éléments caractérisant ce « régime exorbitant de droit public » : le renvoi au CCAG des marchés de fournitures courantes et de services et l’application du cahier des clauses administratives particulières du CNES.

A noter que, pour retenir la compétence du juge des référés précontractuels, le Conseil d’Etat relève par ailleurs que ces contrats, qui ont pour objet de confier à un prestataire de services des tâches liées au fonctionnement du centre spatial en contrepartie d’un prix, est au nombre des contrats de prestations de services dont le juge du référé précontractuel peut connaitre en vertu de l’article L.551-1 du code de justice administrative.

Sur le fond, le Conseil d’Etat juge que les procédures de passation des lots ne sont entachées d’aucune irrégularité. 

Margaux Caréna

Avocate – Référente pour le droit public des affaires

Cabinet Gossement Avocats