Solaire – agrivoltaïsme : précisions sur les conditions d’instruction des demandes de permis de construire pour les projets photovoltaïques sur terrains agricoles (instruction ministérielle du 27 juin 2023)

Cette instruction comporte les précisions suivantes. En résumé, cette instruction précise que les dispositions législatives et réglementaires antérieures à la promulgation de la loi « AER » du 10 mars 2023 demeurent applicables à l’instruction des demandes de permis de construire des installations solaires en zone agricole tant que le décret d’application de l’article 54 de cette loi n’aura pas été publié. 

A noter cependant : les services instructeurs sont encouragés à solliciter la CDPENAF pour avis simple.

I. Sur l’autorité compétente pour instruire ces demandes de permis de construire.

• Compétence du préfet pour les installations qui ne sont pas accessoires à une construction : « si les installations photovoltaïques prévues dans le projet n’apparaissent pas comme accessoires à une construction, à usage d’ombrage par exemple, mais s’apparentent à des ouvrages de production d’électricité à partir de l’énergie solaire installés sur le sol, il convient, en effet, d’appliquer les dispositions des articles L. 422-2 et R. 422-2 du code de l’urbanisme. Ceux-ci prévoient que, lorsque le projet porte sur un ouvrage de production d’énergie non destinée principalement à une utilisation directe par le demandeur, dont l’énergie est donc destinée à être réinjectée sur le réseau, le Préfet est effectivement compétent pour délivrer les autorisations d’urbanisme le concernant. »
• Compétence du maire pour les installations qui sont accessoires à une construction : « A l’inverse les installations photovoltaïques accessoires à une construction, notamment à usage d’ombrage, sont soumis à la compétence de droit commun en matière d’autorisation d’urbanisme, maire au nom de la commune. C’est le cas des ombrières photovoltaïques, qui entrent dans le champ d’application de l’article R. 422-2-1 du code de l’urbanisme. Ainsi, si par ses caractères physiques et techniques, le projet porte sur la construction d’ombrières photovoltaïques, il conviendra de le soumettre à la compétence du maire au nom de la commune, indépendamment du fait que le projet soit présenté comme portant sur des ouvrages de production d’énergie dans les demandes de permis de construire.« 

II. Sur les modalités d’instruction des demandes d’autorisation d’occupation du sol au regard des nouvelles dispositions de la loi n°2023-175 du 10 mars 2023 relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables

L’instruction souligne que « l’article 54 de cette Ioi insère dans les codes de l’énergie et de l’urbanisme de nouvelles dispositions opérant une distinction entre les projets solaires au sol « agrivoltaïques » et les projets solaires au sol « classiques ». »

L’instruction précise que, dans l’attente des décrets d’application, il n’est pas possible de procéder à cette distinction ni d’appliquer le nouveau régime juridique de l’agrivoltaïsme qui prévoit notamment une interdiction de principe des ouvrages autre qu’agrivoltaïques dans les espaces (article L.111-29 du code de l’urbanisme).

L’instruction demande donc aux services instructeurs, dans l’attente des décrets précités, d’instruire les demandes de permis de construire sur le fondement des dispositions législatives antérieures à la promulgation de la loi AER du 10 mars 2023 : « Ainsi, dans l’attente de l’adoption du décret d’application de l’article L.314-36 du code de l’énergie, nous vous demandons d’instruire l’ensemble des demandes d’autorisation des projets photovoltaïques sur le fondement des dispositions antérieures à la promulgation de la loi, en appréciant leur compatibilité avec l’exercice d’une activité agricole, pastorale ou forestière sur le terrain d’implantation. »

En conséquence : « Le champ d’application des articles L. 111-31 (imposant l’avis conforme de la CDPENAF) et L.111- 32 (limitant la durée d’autorisation de ces installations et imposant leur démantèlement à terme) étant défini par renvoi aux articles L. 111-27 à L. 111-29, dont il a été conclu qu’ils n’étaient pas applicables directement faute »d’adoption des décrets en Conseil d’Etat venant préciser la définition d’agrivoltaïsme, il.en découle que leur entrée en vigueur est également suspendue à l’adoption de ces décrets. De même, les dispositions des articles L. 421-5-2, L. 42a-6-2 et L. 421- 8 du code de l’urbanisme créés ou modifiés par I’article 54 de la loi AER qui renvoient à l’article L.111-32 ne sont également pas applicables tant que les décrets d’application ne sont pas pris.« 

A noter, les services instructeurs sont encouragés à solliciter l’avis simple des CDPENAF : « Toutefois, considérant que le législateur a voulu systématiser l’avis des CDPENAF, il est conseillé de recourir à l’auto-saisine de la commission sur tout projet de PV au sol pour avis simple, dans l’attente des décrets. »

Arnaud Gossement

avocat associé – docteur en droit

professeur associé à l’université Paris I Panthéon-Sorbonne