Ecoblanchiment (« greenwashing ») : la Commission européenne propose un cadre juridique européen pour les allégations environnementales

Parmi les annonces de la Commission européenne, figure une proposition de directive qui a notamment pour objet de donner un cadre juridique, en droit de l’Union européenne, aux allégations environnementales. Il s’agit de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 2005/29/CE et 2011/83/UE pour donner aux consommateurs les moyens d’agir en faveur de la transition écologique grâce à une meilleure protection contre les pratiques déloyales et à de meilleures informations.

Cette proposition de directive revêt une importance particulière à plusieurs titres. 

En premier lieu, si l’importance des allégations environnementales – en nombre et en termes d’enjeu écologique – ne cesse de croître, il n’existe pas pour l’heure de cadre juridique européen pour les encadrer et garantir au consommateur une information qui lui permette de faire des choix éclairés. 

En droit interne, les allégations environnementales font l’objet d’un guide mais pas d’une définition inscrite en droit positif. Tout au plus peut-on noter les dispositions suivantes qui intéressent les allégations environnementales sans toutefois les définir directement : 

• L’article L.132-2 du code de la consommation, dans sa rédaction issue de l’article 11 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement
  climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, permet de qualifier de pratique commerciale trompeuse, les « 
  allégations en matière environnementale. »
• L’article L.229-68 du code de l’environnement, relatif à l’emploi de l’allégation « neutre en carbone » dans la publicité et créé par l’article 12 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (cf. notre article)
• Le projet de décret relatif à la compensation carbone et aux allégations de neutralité carbone dans la publicité (cf. notre article)
• L’article L.541-1-9 du code de l’environnement, créé par l’article 13 de la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire et relatif à l’information du consommateur sur les produits générateurs de déchets
• Le décret d’application n° 2022-59 du 25 janvier 2022 relatif à l’information du consommateur sur les conditions de vente des pièces issues de l’économie circulaire dans le cadre des prestations d’entretien ou de réparation de certains équipements médicaux
  

En deuxième lieu, cette évolution du droit de l’environnement démontre l’importance aussi l’importance accrue du recours aux instruments du droit privé. En effet, pour encadrer la formulation des allégations environnementales, le législateur européen mais aussi français ont donné la priorité à l’inscription de définitions qui seront maniées par les professionnels eux-mêmes puis, le cas échéant, par le juge judiciaire. 

I. La création de nouvelles définitions en droit de l’Union européenne pour mieux encadrer les allégations environnementales

La Commission européenne propose d’inscrire en droit positif la définition

• de la notion générale d' »allégations environnementales »
• des catégories « allégation environnementale explicite » et « allégation environnementale générique ».

Les développements qui suivent présent de manière résumée le contenu des articles de cette proposition de directive. Il est important toutefois de se reporter à l’exposé des motifs de cette proposition pour en préciser le sens et la portée.

La définition des « allégations environnementales ». La commission européenne propose, à l’article 1er de cette proposition de directive de créer une définition de la notion d' »allégations environnementales » en droit de l’Union européenne. Cette définition serait insérée à l’article 2 de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur.

Cette définition serait rédigée de la manière suivante : 

« o) ‘allégation environnementale’: tout message ou toute déclaration non obligatoire en vertu du droit de l’Union ou du droit national, notamment du texte, une image, une représentation graphique ou un symbole, sous quelque forme que ce soit, y compris un label, une marque, une dénomination sociale ou une dénomination de produit, dans le cadre d’une communication commerciale, qui affirme ou suggère qu’un produit ou un professionnel a une incidence positive ou nulle sur l’environnement, est moins préjudiciable pour l’environnement que d’autres produits ou professionnels, ou a amélioré son incidence environnementale au fil du temps.« 

Cette définition appelle les observations suivantes s’agissant du champ d’application de cette notion, lequel est particulièrement large. 

En premier lieu, ce champ d’application est particulièrement large car il comprend toutes les allégations formulées quel que soit le support. Il peut s’agir d’un texte, d’une image, d’une représentation graphique, d’un symbole et ce, « sous quelque forme que ce soit ».

En deuxième lieu, quel que soit ce support, il peut s’agit de tout type d’expression : « y compris un label, une marque, une dénomination sociale, une dénomination de produit. Seule condition qui permet de fixer le périmètre du champ d’application sans réellement le restreindre : cette allégation doit être réalisée « dans le cadre d’une communication commerciale ». 

• il peut s’agir d’une affirmation ou d’une suggestion ;
• l’allégation peut affirmer ou suggérer qu’un produit ou un professionnel  a une « incidence positive ou nulle » sur l’environnement. Ce qui permet d’inclure toutes les allégations qui se bornent à dire que le produit ou le professionnel n’a pas d’incidence et non pas seulement les allégations qui font état d’un progrès pour l’environnement.

• «  »allégation environnementale explicite » : une allégation environnementale sous forme de texte ou faisant partie d’un label de durabilité ; »
• «  »allégation environnementale générique » : toute allégation environnementale explicite qui ne fait pas partie d’un label de durabilité, lorsque la spécification de l’allégation n’est pas fournie en des termes clairs et bien visibles sur le même support ; »

L’article 6 de la directive 2005/29/CE a pour objet de définir et d’interdire les « pratiques commerciales trompeuses ». Cet article 6 distingue deux catégories de pratiques commerciales trompeuses qui, en toute hypothèse, a toujours pour effet de priver le consommateur de sa faculté de consentement : 

• article 6.1. : les pratiques commerciales trompeuses à raison de leur seul contenu ;
• article 6.2. : les pratiques commerciales trompeuses à raison de leur contenu mis dans leur contexte.

Au titre des pratiques commerciales trompeuses à raison de leur seul contenu (article 6.1), la commission européenne propose de compléter le texte de cet article 6 de la manière suivante (les dispositions soulignées sont celles dont l’ajout est proposé par la Commission européenne) : 

« Article 6

1. Une pratique commerciale est réputée trompeuse si elle contient des informations fausses, et qu’elle est donc mensongère ou que, d’une manière quelconque, y compris par sa présentation générale, elle induit ou est susceptible d’induire en erreur le consommateur moyen, même si les informations présentées sont factuellement correctes, en ce qui concerne un ou plusieurs des aspects ci-après et que, dans un cas comme dans l’autre, elle l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement:

« b) les caractéristiques principales du produit, telles que sa disponibilité, ses avantages, les risques qu’il présente, son exécution, sa composition, son incidence environnementale ou sociale, ses accessoires, sa durabilité, sa réparabilité, le service après-vente et le traitement des réclamations, le mode et la date de fabrication ou de prestation, sa livraison, son  aptitude à l’usage, son utilisation, sa quantité, ses spécifications, son origine géographique ou commerciale ou les résultats qui peuvent être attendus de son utilisation, ou les résultats et les caractéristiques essentielles des tests ou contrôles effectués sur le produit.« 

Ainsi, constitue une allégation environnementale, au sens de ces propositions de dispositions, toute information fausse ou de nature à induire en erreur, relative aux caractéristiques principales d’un produit et qui comprendraient désormais, dans une liste ainsi complétée, « son incidence environnementale ou sociale » ainsi que sa « durabilité », sa « réparabilité ». 

Au titre des pratiques commerciales trompeuses en raison du contexte (article 6.2.), la Commission européenne propose d’ajouter les deux interdictions suivantes :

« 2. Une pratique commerciale est également réputée trompeuse si, dans son contexte factuel, compte tenu de toutes ses caractéristiques et des circonstances, elle amène ou est susceptible d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement, et qu’elle implique:

« d) une allégation environnementale relative aux performances environnementales futures sans engagements ni objectifs clairs, objectifs et vérifiables et sans système de contrôle indépendant »
e) la publicité d’avantages pour les consommateurs qui sont considérés comme une pratique courante sur le marché concerné« 

Aux termes de ces dispositions dont l’ajout est proposé par la Commission européenne, les allégations environnementales « floues », non justifiées (« sans système de contrôle indépendant ») ainsi que les allégations tendant à présenter à tort un avantage qui n’en est pas un, pourront être qualifiées de trompeuses.

III. La qualification de certaines allégations environnementales comme étant des « omissions trompeuses » (article 7 de la directive 2005/29/CE)

L’article 7 de la directive 2005/29/CE est relatif aux « omissions trompeuses qui sont ainsi définies : 

« 1. Une pratique commerciale est réputée trompeuse si, dans son contexte factuel, compte tenu de toutes ses caractéristiques et des circonstances ainsi que des limites propres au moyen de communication utilisé, elle omet une information substantielle dont le consommateur moyen a besoin, compte tenu du contexte, pour prendre une décision commerciale en connaissance de cause et, par conséquent, l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

2. Une pratique commerciale est également considérée comme une omission trompeuse lorsqu’un professionnel, compte tenu des aspects mentionnés au paragraphe 1, dissimule une information substantielle visée audit paragraphe ou la fournit de façon peu claire, inintelligible, ambiguë ou à contretemps, ou lorsqu’il n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte et lorsque, dans l’un ou l’autre cas, le consommateur moyen est ainsi amené ou est susceptible d’être amené à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement. » (nous soulignons)

Aux termes de ces dispositions, une « omission trompeuse » correspond notamment à l’omission d’une « information substantielle ».

La proposition de directive de la Commission européenne prévoit d’ajouter le paragraphe 7 suivant, de manière à préciser que l’information sur la durabilité d’un produit constitue une information substantielle dont l’omission pourra donc être qualifiée d’omission trompeuse. 

« 7. Lorsqu’un professionnel fournit un service qui compare des produits, y compris au moyen d’un outil d’information sur la durabilité, les informations sur la méthode de comparaison, sur les produits faisant l’objet de la comparaison et sur les fournisseurs de ces produits, ainsi que sur les mesures mises en place pour tenir ces informations à jour, sont considérées comme substantielles« .

IV. La qualification de certaines allégations environnementales de « pratique commerciale réputée déloyale en toutes circonstances » (annexe I de la directive 2005/29/CE)

L’annexe I de la directive 2005/29/CE a pour objet de lister Pratiques commerciales trompeuses qui sont toujours considérées comme déloyales en toutes circonstances. La proposition de directive de la commission européenne prévoit notamment les points 4 bis et 4 ter suivants et ainsi rédigés de manière à interdire ces deux allégations environnementales :

« 4 bis. Présenter une allégation environnementale générique au sujet de laquelle le professionnel n’est pas en mesure de démontrer la performance environnementale excellente reconnue en rapport avec l’allégation.

4 ter. Présenter une allégation environnementale concernant le produit dans son ensemble, alors qu’elle ne concerne en réalité qu’une des caractéristiques du produit. »

S’agissant de l’interdiction des allégations environnementales génériques, l’exposé des motifs de la proposition de directive précise : 

« L’interdiction de l’utilisation d’allégations environnementales génériques lors de la commercialisation de produits auprès des consommateurs devrait apporter des avantages considérables aux consommateurs tout en limitant la charge pesant sur les professionnels. Les professionnels sont autorisés à faire des allégations environnementales génériques dans les cas où l’excellente performance environnementale du produit ou du professionnel peut être démontrée conformément au règlement (CE) n° 66/2010 (label écologique de l’UE), aux systèmes de labels écologiques officiellement reconnus dans les États membres conformément à l’article 11 du règlement (CE) n° 66/2010, ou à d’autres actes législatifs de l’Union applicables. »

S’agissant de l’interdiction des allégations environnementales sur le produit dans son ensemble, l’exposé des motifs de la proposition de directive précise : 

« L’interdiction de formuler une allégation environnementale concernant le produit dans son ensemble, lorsqu’elle ne concerne en réalité qu’un des aspects du produit devrait également apporter des avantages considérables aux consommateurs tout en clarifiant les règles pour les professionnels, garantissant ainsi une égalité des conditions de concurrence entre ces derniers.
Cela permettra aux professionnels de continuer à formuler des allégations environnementales sur certains aspects d’un produit, pour autant qu’il soit clairement indiqué au consommateur que l’allégation porte sur un certain aspect du produit et non sur l’ensemble de celui-ci. »

Arnaud Gossement – Avocat associé

professeur associé de droit à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne

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Note du 31 août 2021 – Allégations environnementales : l’utilisation de l’allégation « 50% recyclé » méconnait les règles déontologiques de la publicité (Avis du Jury de la déontologie publicitaire du 9 août 2021)

Note du 21 juillet 2021 – Allégations environnementales : interdiction de principe de l’affirmation dans une publicité qu’un produit ou un service est « neutre en carbone » ou d’employer toute formulation équivalente (Loi climat et résilience)

Note du 22 mai 2021 « Neutre en carbone » : une allégation environnementale bientôt interdite dans la publicité (loi climat et résilience)

Note du 7 mai 2021 – Greenwashing / écoblanchiment : la loi Climat complète le cadre juridique des risques relatifs aux allégations environnementales

Note du 27 mars 2021 – Greenwashing / Name and shame : la loi devrait bientôt prévoir que l’écoblanchiment est une pratique commerciale trompeuse passible d’une amende rendue publique (projet de loi climat et résilience)

Note du 4 février 2021 – Greenwashing : la Commission européenne publie les résultats d’une enquête sur les allégations environnementales trompeuses

Note du 27 octobre 2020 – Allégations environnementales : mise à jour prochaine du guide relatif aux conditions d’utilisation des allégations environnementales