Energies renouvelables : une commune dispose de compétences distinctes pour encourager la production d’énergies renouvelables et peut continuer d’exercer celle qu’elle n’a pas transférée à un établissement public de coopération intercommunale (Conseil d’Etat, 26 mai 2026, commune de Congrier, n°495221)

Une commune peut-elle prendre une participation au capital d’une société de production d’énergie renouvelable lorsqu’elle a transféré sa compétence en la matière à un établissement public de coopération intercommunale ? Par une décision n°495221 rendue le 26 mai 2026, le Conseil d’Etat a apporté une réponse claire et bienvenue à cette question importante. Une commune peut exercer deux compétences bien distinctes pour contribuer au développement de la production d’énergies renouvelables : la compétence « production » (article L. 2224-32 du code général des collectivités territoriales) et la compétence « participation » (article L. 2253-1 du même code). Une commune peut transférer l’une de ces deux compétences à un établissement public de coopération intercommunale et continuer d’exercer une compétence qui n’a pas été transférée. Cette clarification contribue à la sécurité juridique des investissement des communes qui, espérons-le, seront ainsi encouragées à contribuer ainsi au développement de la production d’énergies renouvelables.

Résumé

1. Une commune peut exercer deux compétences bien distinctes pour contribuer au développement de la production d’énergies renouvelables.

• la compétence « production » est régie par l’article L. 2224-32 du code général des collectivités territoriales et consistant en l’aménagement ou l’exploitation par la commune elle-même ou pour son compte de certaines installations de production d’énergie sur son territoire,
  la compétence « participation » est régie par l’article L. 2253-1 du même code, consistant en un soutien économique, sous la forme d’une prise de participation au capital, à des sociétés commerciales dont l’objet social est la production d’énergies renouvelables par des installations situées sur leur territoire ou sur celui d’une commune limitrophe.

2. Une commune peut transférer l’une ou de l’autre de ces compétences à un établissement public de coopération intercommunale et continuer d’exercer une compétence qui n’a pas été transférée.

3. Le transfert d’une compétence par une commune est démontré par son adhésion à un EPCI dont les statuts prévoient l’exercice, par ce dernier, de cette compétence.

Commentaire

I. Rappel du cadre juridique : les compétences des communes pour la production d’énergies renouvelables

En premier lieu, l’article L.2224-32 du code général des collectivités territoriales a trait à la compétence «production d’énergies renouvelables » qui peut être exercée par une commune. Cet article dispose que les communes et les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) peuvent exploiter ou faire exploiter une installation de production d’énergie renouvelable :

« Sous réserve de l’autorisation prévue à l’article 7 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 précitée, les communes, sur leur territoire, et les établissements publics de coopération, sur le territoire des communes qui en sont membres, peuvent, outre les possibilités ouvertes par les douzième et treizième alinéas de l’article 8 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée, aménager, exploiter, faire aménager et faire exploiter dans les conditions prévues par le présent code toute nouvelle installation hydroélectrique, toute nouvelle installation utilisant les autres énergies renouvelables, toute nouvelle installation de valorisation énergétique des déchets ménagers ou assimilés mentionnés aux articles L. 2224-13 et L. 2224-14, ou toute nouvelle installation de cogénération ou de récupération d’énergie provenant d’installations visant l’alimentation d’un réseau de chaleur dans les conditions fixées par le dixième alinéa (6°) de l’article 8 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée lorsque ces nouvelles installations se traduisent par une économie d’énergie et une réduction des pollutions atmosphériques. (…) « .

En deuxième lieu, l’article L.2253-1 du même code général des collectivités territoriales a trait à la compétence « participation. Il dispose qu’une commune peut participer au capital d’une société de production d’énergies renouvelables, par dérogation à l’interdiction de principe des participations d’une commune au capital d’une société commerciale :

« Sont exclues, sauf autorisation prévue par décret en Conseil d’Etat, toutes participations d’une commune dans le capital d’une société commerciale et de tout autre organisme à but lucratif n’ayant pas pour objet d’exploiter les services communaux ou des activités d’intérêt général dans les conditions prévues à l’article L. 2253-2. / (…) / Par dérogation au premier alinéa, les communes et leurs groupements peuvent, par délibération de leurs organes délibérants, participer au capital d’une société anonyme ou d’une société par actions simplifiée dont l’objet social est la production d’énergies renouvelables par des installations situées sur leur territoire ou, pour une commune, sur le territoire d’une commune limitrophe ou, pour un groupement, sur le territoire d’un groupement limitrophe (…). »

La question de droit est donc la suivante : une commune peut-elle décider de participer au capital d’une société commerciale de production d’énergies renouvelables, lorsqu’elle a transféré sa compétence « énergies renouvelables » – organisée aux articles L.2224-32 et L. 2253-2 du code général des collectivités territoriales ?

La position de l’Etat, exprimée par la voie du ministre de la transition écologique répondant, le 17 septembre 2020, à une question parlementaire était la suivante : « Néanmoins, dans les deux cas, la participation de la commune au capital de la société n’est possible que dans la mesure où elle n’a pas transféré la compétence en matière de production d’énergie renouvelable à un EPCI, auquel cas seul ce dernier est habilité à prendre des participations en application du principe d’exclusivité. » (Question écrite n°10165 – 15e législature et réponse du ministre de la transition écologique publiée le 17 septembre 2020).

Cette position de l’Etat est aussi celle qui a été adoptée par le tribunal administratif de Rennes. Alors que la cour administrative d’appel de Nantes s’en est écartée.

Par un jugement n°2300530 du 25 janvier 2024, le tribunal administratif de Rennes a jugé qu’une commune ne peut pas décider de participer au capital d’une société de production d’énergies renouvelables après s’être dessaisie de sa compétence « énergies renouvelables » au profit d’une communauté de communes  (cf. notre interview par la Gazette des communes).

Par un arrêt n°23NT01257 rendu le 19 avril 2024, la cour administrative d’appel de Nantes a, à l’inverse, jugé que les dispositions combinées de ces articles L.2224-32 et L.2253-1 du code général des collectivités territoriales autorisent une commune a participer au capital d’une société de production d’énergies renouvelables, même lorsque la compétence « énergies renouvelables » a été transférée à un syndicat mixte.

II. L’apport de la décision « commune de Congrier » rendue le 26 mai 2026 : une commune dispose de compétences distinctes pour encourager la production d’énergies renouvelables et peut continuer d’exercer celle qu’elle n’a pas transférée à un établissement public de coopération intercommunale (Conseil d’Etat, 26 mai 2026, n°495221)

A. Les faits et la procédure

6 mai 2021 : délibération par laquelle le conseil municipal de la commune de C. a décidé de souscrire au capital de la société X – productrice de biogaz – et de lui verser une première avance en compte-courant d’associé

31 mai 2021 : courrier par lequel le préfet de Y a demandé au maire d’inviter le conseil municipal de la commune à retirer cette délibération.

15 juillet 2021 : courrier par lequel le maire a rejeté cette demande. Recours du préfet

1er mars 2023 : jugement par lequel le tribunal administratif de Nantes a annulé la délibération du conseil municipal de C. du 6 mai 2021 ainsi que la décision du maire d’organiser le retrait de cette délibération.

19 avril 2024 : arrêt par lequel la cour administrative d’appel de Nantes a rejeté la requête du préfet.

26 mai 2026 : décision par laquelle le Conseil d’Etat a :

• annulé l’arrêt de la cour administrative d’appel de Nantes du 19 avril 2024
• annulé la délibération du 6 mai 2021 du conseil municipal de la commune de Congrier, en tant qu’elle décide la souscription au capital de la société CS Biogaz SAS, et la décision du 15 juillet 2021 du maire de la commune de Congrier refusant de saisir le conseil municipal pour retirer cette délibération dans la même mesure.
• réformé le jugement du 1er mars 2023 du tribunal administratif de Nantes en ce qu’il a de contraire à la présente décision du 26 mai 2026.

A. La distinction des compétences « production » et « participation » des communes pour le développement des énergies renouvelables

Par sa décision rendue le 26 mai 2026, le Conseil d’Etat a, tout d’abord, distingué les deux compétences « énergies renouvelables. Il s’agit, à notre sens, du principal apport de cette décision : la compétence « production » doit être distinguée de la compétence « participation ».

Le point 4 de la décision précise en effet :

« 4. Les dispositions citées au point précédent confient aux communes deux compétences distinctes, l’une régie par l’article L. 2224-32 du code général des collectivités territoriales, consistant en l’aménagement ou l’exploitation par la commune elle-même ou pour son compte de certaines installations de production d’énergie sur son territoire, l’autre régie par l’article L. 2253-1 du même code, consistant en un soutien économique, sous la forme d’une prise de participation au capital, à des sociétés commerciales dont l’objet social est la production d’énergies renouvelables par des installations situées sur leur territoire ou sur celui d’une commune limitrophe. Par suite, si le transfert par une commune de l’une ou de l’autre de ces compétences à un établissement public de coopération intercommunale implique qu’elle ne peut plus exercer elle-même cette compétence, il lui est loisible de ne transférer que l’une de ces compétences sans transférer l’autre.« 

Ce point 4 appelle les observations suivantes.

D’une part, la commune peut exercer deux compétences bien distinctes pour contribuer au développement de la production d’énergies renouvelables.

• la compétence « production est régie par l’article L. 2224-32 du code général des collectivités territoriales et consistant en l’aménagement ou l’exploitation par la commune elle-même ou pour son compte de certaines installations de production d’énergie sur son territoire,
• la compétence « participation » est régie par l’article L. 2253-1 du même code, consistant en un soutien économique, sous la forme d’une prise de participation au capital, à des sociétés commerciales dont l’objet social est la production d’énergies renouvelables par des installations situées sur leur territoire ou sur celui d’une commune limitrophe.

D’autre part, la commune peut transférer l’une ou de l’autre de ces compétences à un établissement public de coopération intercommunale :

• elle ne peut alors plus exercer elle-même la compétence transférée ;
• elle peut continuer d’exercer elle-même la compétence qui n’a pas été transférée.

Ainsi, à la différence de la cour administrative d’appel de Nantes, le Conseil d’Etat ne procède pas à une lecture combinée des articles L.2224-32 et L.2253-1 mais à une lecture différenciée. Ces deux articles définissent chacun une compétence bien distincte et peuvent être lus, interprétés, séparément.

Au cas d’espèce, la cour administrative d’appel de Nantes n’a donc pas commis d’erreur de droit en jugeant que la commune de Congrier peut exercer une compétence qu’elle n’a pas entendu transférer à un syndicat mixte :

« 5. Il résulte de ce qui précède qu’en jugeant que la circonstance que la compétence visée à l’article L. 2224-32 du code général des collectivités territoriales aurait été transférée au syndicat mixte  » Territoires d’énergie de Mayenne  » était sans incidence sur l’exercice, par la commune de Congrier membre de ce syndicat, de la compétence distincte définie par les dispositions de l’article L. 2253-1 du même code, la cour administrative d’appel n’a pas commis d’erreur de droit.« 

Sauf que…. la commune de Congrier avait en réalité bien transféré cette compétence « participation » visée à l’article L.2253-1 du code général des collectivités territoriales

B. Le transfert d’une compétence par une commune est démontré par son adhésion à un EPCI dont les statuts prévoient l’exercice de cette compétence  

Aux termes de la décision rendue ce 26 mai 2026 par le Conseil d’Etat a jugé que la cour administrative d’appel de Nantes

• a jugé à bon droit que la commune de Congrier pouvait transférer l’une des deux compétences précitées et continuer à exercer l’autre.
• a fait une inexacte application de cette règle au cas d’espèce puisque la commune de Congrier avait, en réalité, bien transféré la compétence « participation » qu’elle souhaitait encore exercer.

Ce transfert de la compétence « participation » est démontré par l’adhésion de cette commune à un EPCI dont les statuts lui attribuent cette compétence :

« 6. Toutefois, en retenant que la compétence régie par les dispositions de cet article L. 2253-1 n’avait pas été transférée au syndicat mixte, alors qu’aux termes de l’article 4 des statuts de ce syndicat, dans leur version résultant de l’arrêté préfectoral du 7 juillet 2020 en vigueur à la date de la délibération en litige, ce syndicat était autorisé à prendre des participations dans des sociétés commerciales dans les conditions prévues par le même article L. 2253-1, ce qui impliquait nécessairement que ses communes membres n’étaient alors plus compétentes pour prendre de telles participations, la cour a méconnu la portée de ces statuts.« 

Le préfet était donc fondé à demander l’annulation de la délibération par laquelle le conseil municipal de cette commune a décidé de souscrire au capital d’une société de production d’énergie renouvelable :

« 10. En second lieu, il résulte de ce qui a été dit au point 6 que la commune de Congrier, ayant transféré au syndicat mixte  » Territoires d’énergie de Mayenne  » la compétence définie à l’article L. 2253-1 du code général des collectivités territoriales, n’était plus compétente, à la date de la délibération en litige, pour prendre une participation au capital d’une société commerciale sur le fondement de ces dispositions. Le préfet de la Mayenne est, par suite, fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande tendant à l’annulation de la délibération du 6 mai 2021 du conseil municipal de Congrier, en tant qu’elle a décidé de souscrire au capital de la société C., ainsi que de la décision du 15 juillet 2021 du maire de la commune refusant le retrait de cette délibération dans la même mesure. »

L’arrêt de la cour administrative d’appel de Nantes du 19 avril 2024 est annulé au motif que la cour a, à tort, jugé que la commune de Congrier n’avait pas transféré sa compétence « participation ».

Le Conseil d’Etat a également annulé:

• la délibération du 6 mai 2021 du conseil municipal de la commune de Congrier, en tant qu’elle décide la souscription au capital de la société C.,
• et la décision du 15 juillet 2021 du maire de la commune de Congrier refusant de saisir le conseil municipal pour retirer cette délibération dans la même mesure sont annulées.

Enfin, le Conseil d’Etat a annulé le jugement du 1er mars 2023 du tribunal administratif de Nantes en ce qu’il a de contraire à la présente décision du 26 mai 2026.

Arnaud Gossement

avocat, docteur en droit, professeur associé à l’université Paris I Panthéon-Sorbonne

A lire également : 

Note du 22 avril 2024 – Une commune a-t-elle le droit de contribuer au financement d’une société de production d’énergies renouvelables alors qu’elle a transféré sa compétence « énergies renouvelables » à un établissement public de coopération intercommunale ? (TA Rennes, 25 janvier 2024, n°23NT01257 et CAA Nantes, 19 avril 2024, n°23NT01257)

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