En bref
Eolien : Gossement Avocats défend la société BayWa r.e. et obtient le rejet de recours dirigés contre un parc éolien devant la Cour administrative d’appel de Lyon
Solaire : publication du décret du 3 décembre 2024 précisant les caractéristiques des panneaux solaires photovoltaïques permettant le report de l‘obligation de solarisation de certains parkings
Hydroélectricité : modifications des modalités d’expérimentation du dispositif du médiateur
Schéma d’aménagement et de gestion des eaux (SAGE) : Modification des dispositions relatives à l’élaboration, la modification et la révision des SAGE
Loi industrie verte : le Gouvernement propose de créer une procédure de compensation par anticipation des atteintes à la biodiversité grâce à la production ou à l’acquisition d’unités de restauration
Notre cabinet suit attentivement les travaux d’élaboration du projet de loi sur l’industrie verte que prépare actuellement le ministère de l’économie. Nous commençons aujourd’hui une série d’articles sur ce texte. L’article 6 de ce projet de loi prévoit une réforme très importante du régime juridique de l’obligation de compensation des atteintes à la biodiversité qui devrait susciter un débat animé. Cet article 6 comporte en effet plusieurs mesures pour « anticiper la procédure de compensation pour favoriser la bonne mise en oeuvre du dispositif « site clés en main« ». Des personnes publiques et privées pourraient ainsi exécuter leur obligation de compensation des atteintes à la biodiversité, « de manière anticipée ou mutualisée », grâce à la mise en place de « sites naturels de restauration ou de renaturation » et à la production ou à l’acquisition d' »unités de restauration ». Présentation.
Résumé
L’article 6 du projet de loi sur l’industrie verte annonce une réforme très importante du régime de l’obligation de compensation par les maîtres d’ouvrage des atteintes à la biodiversité de leurs projets. Cet article 6 comporte les mesures suivantes :
– il prévoit la création de « sites naturels de restauration et de renaturation » en lieu et place des « sites de compensation ». Leur mise en place permettra à des personnes publiques et privées d’exécuter leur obligation de compensation « de manière anticipée ou mutualisée »
– il prévoit la possibilité d’exécuter une obligation de compensation des atteintes à la biodiversité, soit en ayant recours, soit en acquérant des unités de restauration.
Introduction : le projet de loi sur l’industrie verte
Le ministère de l’économie procède actuellement l’élaboration d’un projet de loi sur l’industrie verte. La page internet dédiée à ce projet de loi précise que son objectif est double :
« Faire de la France la championne de l’industrie verte et des technologies qui vont permettre la décarbonation. Pompes à chaleur, hydrogène décarboné, panneaux photovoltaïques, batteries ou encore semi-conducteurs… Ces technologies et outils sont indispensables à une souveraineté industrielle décarbonée.
Accompagner l’industrie, qui représente aujourd’hui 19 % des émissions de gaz à effet de serre en France, dans la décarbonation« .
Pour réaliser ces objectifs, le projet de loi dans sa version communiquée au conseil national de la transition écologique cette semaine, comporte les treize articles suivants (cf. notre interview par Les Echos).
Article 1er : planification des implantations industrielles
Article 2 : amélioration de la procédure d’autorisation environnementale
Article 3 : favoriser l’économie circulaire
Article 4 : fluidification des cessations d’activité
Article 5 : prévention ciblée des pollutions orphelines
Article 6 : favoriser les sites clés en mains
Article 7 : accélération des projets d’intérêt national
Article 8 : commande publique / obligations de la directive CSRD
Article 9 : commande publique /SPASER, cycle de vie et BEGES
Article 10 : obligation de présentation du label industrie verte
Article 11 : plan avenir climat
Article 12 : développement du capital investissement dans l’assurance-vie et le PER
Article 13 : ELTIF
La présente note est relative à l’article 6. Selon la page internet dédiée à ce projet de loi, l’objectif poursuivi par cette mesure est le suivant : « Préparer plus de sites « clés en mains » pour réduire les délais d’implantation : ces mesures permettraient de préparer les terrains qui accueilleront demain des implantations industrielles. Les aménageurs qui le désirent pourraient ainsi anticiper certaines étapes administratives sur ces terrains en amont de l’arrivée du projet, et faire gagner environ six mois à l’industriel (élaboration de son dossier et lancement effectif de la procédure d’autorisation).«
I. Rappel : le régime juridique actuel de l’obligation de compensation des atteintes à la biodiversité
Une obligation ancienne. L’obligation de compensation des atteintes à la biodiversité est une mesure ancienne, inscrite à l’article 2 de la loi n°76-629 du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature. Aux termes de cet article, un décret en Conseil d’Etat doit préciser le contenu de l’étude d’impact, laquelle doit comporter une description des « mesures envisagées pour supprimer, réduire et, si possible, compenser les conséquences dommageables pour l’environnement » :
« Le contenu de l’étude d’impact qui comprend au minimun une analyse de l’état initial du site et de son environnement, l’étude des modifications que le projet y engendrerait et les mesures envisagées pour supprimer, réduire et, si possible, compenser les conséquences dommageables pour l’environnement. »
Le principe de prévention et la séquence ERC. L’obligation pour un porteur de projet d’exécuter, à certaines conditions, son obligation de compensation des atteintes à la biodiversité est une exigence du principe de prévention. Ce dernier – plus précisément le « principe d’action préventive et de correction, par priorité à la source, des atteintes à l’environnement » est au nom des principes généraux du droit inscrits à l’article L110-1 du code de l’environnement.
Il est ainsi défini :
« Le principe d’action préventive et de correction, par priorité à la source, des atteintes à l’environnement, en utilisant les meilleures techniques disponibles à un coût économiquement acceptable. Ce principe implique d’éviter les atteintes à la biodiversité et aux services qu’elle fournit ; à défaut, d’en réduire la portée ; enfin, en dernier lieu, de compenser les atteintes qui n’ont pu être évitées ni réduites, en tenant compte des espèces, des habitats naturels et des fonctions écologiques affectées ; »
Par application du principe de prévention, tout porteur de projet qui sollicite une autorisation administrative pour en assurer la réalisation doit respecter la séquence « ERC » (Eviter – Réduire – Compenser) et ainsi :
– démontrer qu’il a pris toutes les mesures de nature à « éviter » les atteintes à la biodiversité et aux services qu’elle fournit
– « à défaut », qu’il a pris toutes les mesures de nature à « réduire » la portée de ces atteintes
– « en dernier lieu », qu’il a prévu de « compenser » les atteintes qui n’ont pu être ni évitées ni réduites.
Cette obligation de compensation ne naît dans le patrimoine d’un porteur de projet que lorsque ce dernier n’est pas en mesure d’éviter ou de réduire des atteintes à la compensation. En d’autres termes, la compensation est une solution de dernier recours. A défaut, elle deviendrait un droit à détruire si tout projet portant atteinte à la biodiversité pouvait être autorisé à la seule condition qu’il soit accompagné de mesures de compensation.
L’étude d’impact et l’obligation de compensation. En conséquence de cette définition du principe de prévention, l’auteur d’une étude d’impact environnemental d’un projet de travaux, d’ouvrages ou d’aménagement (article L.122-1 et s du code de l’environnement) doit présenter les mesures de compensation qu’il entend mettre en œuvre s’il n’est pas en mesure d’éviter voire de réduire la totalité des atteintes à l’environnement de son projet.
L’article L122-3 du code de l’environnement, qui décrit le contenu de l’étude d’impact précise en effet que celle-ci doit comprendre une description des mesures d’évitement, de réduction, voire de compensation des atteintes à l’environnement.
« I. – Un décret en Conseil d’Etat précise les modalités d’application de la présente section.
II. – Il fixe notamment :
2° Le contenu de l’étude d’impact qui comprend au minimum :
(…) c) Une description des caractéristiques du projet et des mesures envisagées pour éviter, les incidences négatives notables probables sur l’environnement, réduire celles qui ne peuvent être évitées et compenser celles qui ne peuvent être évitées ni réduites ; » (nous soulignons).
Le régime juridique de l’obligation de compensation. Celui-ci a été précisé par la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages. Aux termes de l’article L.163-1 du code de l’environnement, dans sa rédaction issue de cette loi du 8 août 2016 et modifiée par la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, les mesures de compensation sont ainsi définies :
« I. – Les mesures de compensation des atteintes à la biodiversité sont les mesures prévues au 2° du II de l’article L. 110-1 et rendues obligatoires par un texte législatif ou réglementaire pour compenser, dans le respect de leur équivalence écologique, les atteintes prévues ou prévisibles à la biodiversité occasionnées par la réalisation d’un projet de travaux ou d’ouvrage ou par la réalisation d’activités ou l’exécution d’un plan, d’un schéma, d’un programme ou d’un autre document de planification. »
A noter : comme nous le verrons plus loin, le projet de loi sur l’industrie verte prévoit de modifier ce texte. Pour l’heure, si ces dispositions ne confèrent pas un contenu précis au verbe « compenser » elles comportent cependant plusieurs précisions : ces mesures sont obligatoires et exécuter dans le respect de leur équivalence écologique. En outre, ces mesures de compensation doivent viser un objectif d’absence de perte nette, voire de gain de biodiversité :
« Les mesures de compensation des atteintes à la biodiversité visent un objectif d’absence de perte nette, voire de gain de biodiversité. Elles doivent se traduire par une obligation de résultats et être effectives pendant toute la durée des atteintes. Elles ne peuvent pas se substituer aux mesures d’évitement et de réduction. Si les atteintes liées au projet ne peuvent être ni évitées, ni réduites, ni compensées de façon satisfaisante, celui-ci n’est pas autorisé en l’état.«
II. Loi industrie verte : le projet de création d’une procédure de compensation par anticipation des atteintes à la biodiversité
L’article 6 du projet de loi sur l’industrie verte comporte les mesures suivantes
– il prévoit la création de « sites naturels de restauration et de renaturation » dont la mise en place permettra à des personnes publiques et privées d’exécuter leur obligation de compensation « de manière anticipée ou mutualisée »
– il prévoit la possibilité d’exécuter une obligation de compensation des atteintes à la biodiversité, soit en ayant recours, soit en acquérant des unités de restauration.
A. Le projet de création de sites naturels de restauration et de renaturation
L’article 6 du projet de loi sur l’industrie verte prévoit tout d’abord d’insérer un nouvel article L.163 au sein du code de l’environnement de manière à créer des « sites naturels de restauration et de renaturation ».
Cet article L.163 serait ainsi rédigé :
« Des opérations de restauration ou de développement d’éléments de biodiversité, dénommées » sites naturels de restauration et de renaturation « , peuvent être mises en place par des personnes publiques ou privées.
Les personnes publiques ou privées mettant en place un site naturel de restauration et de renaturation peuvent mettre en œuvre les mesures de compensation définies au I. de l’article L. 163-1, de manière anticipée ou mutualisée.
Elles peuvent également vendre des unités de restauration à toute personne publique ou privée.
Les sites naturels de restauration et de renaturation font l’objet d’un agrément préalable par l’État, selon des modalités définies par décret, en prenant notamment en compte le gain écologique attendu par les travaux de renaturation/restauration, l’intégration du site à une trame écologique, sa superficie et les pressions s’exerçant sur celui-ci.«
Ces dispositions – qui ne sont pour l’heure qu’un projet – appellent les observations suivantes.
En premier lieu, aux termes de ces dispositions, la « mise en place » de ces « sites naturels de restauration et de renaturation » créerait deux droits pour les personnes publiques et privées qui y participent. D’une part, ces personnes pourront ainsi mettre en œuvre des mesures de compensation « de manière anticipée ou mutualisée ». D’autre part, ces personnes pourront vendre des unités de restauration à toute personne publique ou privé. De telle manière qu’une personne débitrice d’une obligation de compensation pourra – ce que confirme le projet de modification du premier alinéa du II de l’article L.163-1 du code de l’environnement – soit générer dans son patrimoine des unités de restauration en mettant en place un site naturel de restauration et de renaturation, soit acheter de telles unités.
En deuxième lieu, aux termes de ce projet d’article L.163 du code de l’environnement, ces sites devront faire l’objet d’un agrément préalable par l’Etat. Un décret précisera les modalités de cet agrément. L’article 6 précité comporte quelques précisions sur les caractéristiques de ces sites, conditions de leur agrément. L’Etat devra en effet prendre en compte : « le gain écologique attendu par les travaux de renaturation/restauration, l’intégration du site à une trame écologique, sa superficie et les pressions s’exerçant sur celui-ci« .
B. La possibilité d’exécution par anticipation de l’obligation de compensation
L’article 6 du projet de loi sur l’industrie verte prévoit de permettre à une personne soumise à une obligation de compensation d’y satisfaire en acquérant ou ayant recours à des unités des unités de restauration dans le cadre d’un site naturel de restauration et de renaturation. La rédaction premier alinéa du II de l’article L. 163-1 du code de l’environnement serait ainsi modifiée :
« Toute personne soumise à une obligation de mettre en œuvre des mesures de compensation des atteintes à la biodiversité y satisfait soit directement, soit en confiant, par contrat, la réalisation de ces mesures à un opérateur de compensation défini au III du présent article, soit par l’acquisition d’unités de compensation dans le cadre d’un site naturel de compensation défini à l’article L. 163-3, soit en acquérant ou en ayant recours à des unités de restauration dans le cadre d’un site naturel de restauration et de renaturation défini à l’article L. 163. Lorsque la compensation porte sur un projet, un plan ou un programme soumis à évaluation environnementale, la nature des compensations proposées par le maître d’ouvrage est précisée dans l’étude d’impact présentée par le pétitionnaire avec sa demande d’autorisation. »
Ainsi, une personne débitrice d’une obligation de compensation pourrait exécuter celle-ci, soit en mettant en place un site naturel de restauration et de renaturation et en acquérant ainsi des unités de restauration, soit en achetant de telles unités. Il existait déjà un dispositif d’acquisition d’unités de compensation. Le nouveau dispositif a ceci de différent que ces unités de restauration peuvent être achetées ou produites par avance.
En conséquence de la création des « sites naturels de restauration et de renaturation » en lieu et place des « sites de compensation », l’article L.163-3 du code de l’environnement relatif à ces derniers serait supprimé et l’article L.163-4 du même serait modifié de manière à ce qu’il ne soit plus fait état « d’unités de compensation dans le cadre d’un site naturel de compensation dans les conditions prévues au II de l’article L. 163-1. » mais « d’unités de restauration dans le cadre d’un site naturel de restauration dans les conditions prévues au II de l’article L. 163-1« .
Conclusion. Cette réforme appelle de notre part les premiers commentaires suivants.
En premier lieu, il importe de souligner que la rédaction du projet de loi sur l’industrie verte peut encore évoluer ainsi que la rédaction de cet article 6, avant sa présentation en conseil des ministres mais aussi au cours de son examen au Parlement. Par ailleurs ce texte, une fois entré en vigueur, appellera des dispositions réglementaires pour son application. Il convient donc de rester prudent mais, toutefois, d’anticiper cette importante réforme.
En deuxième lieu, cette réforme ne modifie pas et ne peut pas modifier le principe selon lequel les mesures de compensation sont des mesures de « dernier recours ». L’article L.163-1 du code de l’environnement continuera de prévoir que ces mesures « ne peuvent pas se substituer aux mesures d’évitement et de réduction. Si les atteintes liées au projet ne peuvent être ni évitées, ni réduites, ni compensées de façon satisfaisante, celui-ci n’est pas autorisé en l’état« .
En troisième lieu, le sens et la portée des dispositions de l’article 6 du projet sur l’industrie doit être analysée au regard de l’ensemble des règles qui constituent le régime juridique de l’obligation de compensation et qui ne sont pas modifiées. A titre d’exemple, l’article L.163-1 du code de l’environnement comporte toujours des précisions importantes sur les lieux dans lesquels les mesures de compensation doivent être exécutées :
« Les mesures de compensation sont mises en œuvre en priorité sur le site endommagé ou, en tout état de cause, à proximité de celui-ci afin de garantir ses fonctionnalités de manière pérenne. Une même mesure peut compenser différentes fonctionnalités.
Les mesures de compensation sont mises en œuvre en priorité au sein des zones de renaturation préférentielle identifiées par les schémas de cohérence territoriale en application du 3° de l’article L. 141-10 du code de l’urbanisme et par les orientations d’aménagement et de programmation portant sur des secteurs à renaturer en application du 4° du I de l’article L. 151-7 du même code, lorsque les orientations de renaturation de ces zones ou secteurs et la nature de la compensation prévue pour le projet le permettent. Un décret en Conseil d’Etat précise les modalités d’application du présent alinéa. »
Ces précisions géographiques auront, par ricochet, une incidence sur la localisation des futurs sites de restauration et de renaturation.
En quatrième lieu, il est important de rappeler que le droit de l’Union européenne comporte de nombreuses mesures relatives à l’obligation de compensation des atteintes à la biodiversité. Ce droit devrait prochainement s’enrichir d’une législation très importante sur la restauration de la nature (cf. notre commentaire).
Arnaud Gossement
Avocat et professeur associé à l’université Paris I Panthéon-Sorbonne
Note du 27 juin 2022 – Restauration de la nature : la Commission européenne propose un règlement historique pour restaurer les écosystèmes endommagés d’ici à 2050
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