Principe de non-régression : le Gouvernement ne peut pas réduire le niveau de protection des zones humides qui ont « un rôle essentiel en matière environnementale » (Conseil d’Etat, 2 mars 2026, France Nature Environnement et autres, n°497009)

Par cette décision rendue le 2 mars 2026, le Conseil d’Etat a

• d’une part annulé l’arrêté du 3 juillet 2024 sur le contenu duquel il convient de revenir (A) ;
• d’autre part, choisi de le faire sur le fondement du principe de non régression (B).

A. La réduction du niveau de protection des zones humides par l’arrêté du 3 juillet 2024

Dans la présente affaire, le Conseil d’Etat était saisi d’un recours relatif à la protection des zones humides. La définition, en droit, de la « zone humide » est inscrite au 1° du I de l’article L. 211-1 du code de l’environnement,

« on entend par zone humide les terrains, exploités ou non, habituellement inondés ou gorgés d’eau douce, salée ou saumâtre de façon permanente ou temporaire, ou dont la végétation, quand elle existe, y est dominée par des plantes hygrophiles pendant au moins une partie de l’année ».

Les zones humides peuvent être le lieu de création de plans d’eau, permanents ou non, dont la création et l’exploitation est encadrée par les prescriptions de la rubrique 3.2.3.0 de la nomenclature des installations, ouvrages, travaux et activités soumis à autorisation ou à déclaration en application des articles L. 214-1 à L. 214-6 du code de l’environnement figure au tableau annexé à l’article R.214-1 du même code :

« Plans d’eau, permanents ou non : 

1° Dont la superficie est supérieure ou égale à 3 ha (A) ;

2° Dont la superficie est supérieure à 0,1 ha mais inférieure à 3 ha (D).

Ne constituent pas des plans d’eau au sens de la présente rubrique les étendues d’eau réglementées au titre des rubriques 2.1.1.0., 2.1.5.0. et 3.2.5.0. de la présente nomenclature, ainsi que celles demeurant en lit mineur réglementées au titre de la rubrique 3.1.1.0.

Les modalités de vidange de ces plans d’eau sont définies dans le cadre des actes délivrés au titre de la présente rubrique. »

Les prescriptions techniques générales applicables aux plans d’eau, y compris en ce qui concerne les modalités de vidange, relevant de la rubrique 3.2.3.0 de la nomenclature annexée à l’article R. 214-1 du code de l’environnement

• ont été définies par un arrêté du 9 juin 2021 (1).
• ont été modifiées par l’arrêté du 3 juillet 2024 – qui vient donc d’être annulé par le Conseil d’Etat aux termes de la décision rendue ce , avait modifié la rédaction de cet arrêté du 9 juin 2021 (2).

1. L’arrêté du 9 juin 2021 fixant les prescriptions techniques générales applicables aux plans d’eau

Pour mémoire, l’arrêté du 9 juin 2021 fixe les prescriptions techniques générales applicables aux plans d’eau et à leur vidange. Il est applicable (article 1er) aux plans d’eau relevant de la rubrique 3.2.3.0 de la nomenclature annexée à l’article R. 214-1 du code de l’environnement.

Les plans d’eau concernés par l’application des prescriptions relatives à la rubrique 3.2.3.0 sont :

• les plans d’eau alimentés par les eaux de ruissellement ou par une source ;
• les plans d’eau alimentés par des eaux de la nappe phréatique ou la nappe d’accompagnement par pompage ou non ;
• les plans d’eau alimentés par prélèvement en cours d’eau ou barrant à la fois le lit mineur et une partie du lit majeur.

La création de plans d’eau, permanents ou non, est soumise :

• soit à un régime d’autorisation pour les plans d’eau dont la superficie est supérieure ou égale à 3 ha,
• soit à un régime de déclaration pour ceux dont la superficie est supérieure à 0,1 ha mais inférieure à 3 ha.

Lorsque la création d’un plan d’eau est prévue en zone humide, l’article 4 de l’arrêté du 9 juin 2021 prévoit des conditions spécifiques :

• la création du plan d’eau répond à un intérêt général majeur ou les bénéfices escomptés du projet en matière de santé humaine, de maintien de la sécurité pour les personnes ou de développement durable l’emportent sur les bénéfices pour l’environnement et la société liés à la préservation des fonctions de la zone humide, modifiées, altérées ou détruites par le projet ;
• les objectifs bénéfiques poursuivis par le projet ne peuvent, pour des raisons de faisabilité technique ou de coûts disproportionnés, être atteints par d’autres moyens constituant une option environnementale sensiblement meilleure ;
• les mesures de réduction et de compensation de l’impact qui ne peut pas être évité, sont prises en visant la plus grande efficacité.

2. La modification de l’arrêté du 9 juin 2021 par l’arrêté du 3 juillet 2024

L’arrêté du 3 juillet 2024 avait modifié la rédaction de l’article 4 de l’arrêté du 9 juin 2021 fixant les prescriptions techniques générales applicables aux plans d’eau, y compris en ce qui concerne les modalités de vidange, relevant de la rubrique 3.2.3.0 de la nomenclature annexée à l’article R. 214-1 du code de l’environnement.

Précisément, cet arrêté du 3 juillet 2024 avait modifié l’article 4 de l’arrêté du 9 juin 2021 de manière à en réduire le champ d’application :

• avant l’entrée en vigueur de l’arrêté du 3 juillet 2024, l’article 4 de l’arrêté du 9 juin 2021 s’appliquait à tous les plans d’eau en zone humide.
• depuis l’entrée en vigueur de l’arrêté du 3 juillet 2024, l’article 4 de l’arrêté du 9 juin 2021 ne s’applique qu’aux plans d’eau dont la surface implantée en zone humide est supérieure ou égale au seuil d’autorisation de la rubrique 3.3.1.0 de la nomenclature annexée à l’article R. 214-1 du code de l’environnement. Soit un hectare.

La situation était donc désormais la suivante : la création de plans d’eau dont la surface implantée en zone humide est inférieure à un hectare demeure soumise à déclaration mais n’est plus soumise au respect des conditions de l’article 4 de l’arrêté du 9 juin 2021. L’arrêté du 3 juillet 2024 procèdait donc à une simplification – ou une « facilitation » – des conditions de création de ces petits plans d’eau en zone humide.

Aux termes de sa décision ici commentée, le Conseil d’Etat a ainsi résumé la portée de cet arrêté du 3 juillet 2024 au point 3)

« 3. L’arrêté du 3 juillet 2024, dont les associations requérantes demandent l’annulation, modifie cet article 4 en restreignant le champ des obligations qu’il prévoit, qui s’imposaient jusque-là à tout projet de création de plans d’eau situé en zone humide, aux seuls projets de plans d’eau « dont la surface implantée en zone humide est supérieure ou égale au seuil d’autorisation de la rubrique 3.3.1.0 de la nomenclature annexée à l’article R. 214-1 du code de l’environnement », ce seuil étant fixé à un hectare.« 

Le point 5 de la décision détaille le contenu de cet article 4 de l’arrêté du 9 juin 2021, lequel énonce les trois conditions cumulatives auxquelles est subordonnée l’implantation de plans d’eau en zone humide :

« Ainsi qu’il a été dit au point 2, l’arrêté du 9 juin 2021 définit, à son article 4, les conditions auxquelles est subordonnée l’implantation de plans d’eau en zone humide. Il exige, lorsqu’un tel projet ne participe pas, par lui-même, à la restauration de la zone humide, qu’il satisfasse à trois conditions cumulatives. Celle-ci tiennent, premièrement, aux finalités du projet, qui doit répondre à un intérêt général majeur ou comporter des bénéfices en matière de santé, de sécurité ou de développement durable supérieurs à ceux qui s’attacheraient à la préservation de la zone humide affectée, deuxièmement, à l’absence d’alternative meilleure pour l’environnement permettant de réaliser les objectifs poursuivis, troisièmement, à la mise en œuvre de mesures efficaces de réduction et de compensation des impacts. L’arrêté du 3 juillet 2024 en litige a pour effet de restreindre l’application de ces conditions aux seules créations de plans d’eau dont la surface implantée en zone humide est supérieure ou égale à un hectare. » (nous soulignons)

B. Le fondement de l’annulation de l’arrêté du 3 juillet 2024 : le principe de non-régression

La sanction de la méconnaissance du principe de non-régression est encore assez rare, ce qui rend la décision rendue le 2 mars 2026 d’autant plus remarquable. Il convient de rappeler l’histoire (cf. notre article) ainsi que les principaux critères de définition de ce principe général du droit de l’environnement.

III. La solution retenue

Aux termes de la décision rendue ce 2 mars 2026, le Conseil d’Etat a annulé l’arrêté du 3 juillet 2024, sur le fondement du principe de non-régression, et ce, pour les motifs suivants.

• en raison de l’importance de la modification opérée par cet arrêté, laquelle concernera une grande partie des plans d’eau implantés en tout ou partie en zone humide
• en raison de l’importance qui s’attache à la protection de ces zones humides, déjà dégradées alors qu’elles jouent un rôle essentiel en matière environnementale.

En premier lieu, la réduction du niveau de protection juridique des zones humides réalisée par l’arrêté du 3 juillet 2024 est importante. Cet arrêté devait en effet concerner « une grande partie des projets de plans d’eau implantés en tout ou partie en zone humide » :

« Alors qu’il ressort des pièces du dossier que la majorité des plans d’eau ont, selon l’inventaire national établi par le ministère de la transition écologique en 2024, une surface totale inférieure à un hectare, cet assouplissement de la réglementation, susceptible de concerner une grande partie des projets de plans d’eau implantés en tout ou partie en zone humide, conduit à réduire la protection de telles zones, dès lors que leur mise en eau, même partielle, est susceptible d’altérer leurs fonctionnalités ».

En deuxième lieu, le Conseil d’Etat a longuement rappelé, au point 6 de sa décision, l’importance des zones humides et, en conséquence, l’importance de la modification de leur régime juridique de protection, ici opérée par l’arrêté litigieux du 3 juillet 2024.

• Ces zones humides jouent un rôle essentiel en matière environnementale : « (..) les zones humides jouent, en l’état des connaissances scientifiques, et même lorsqu’elles sont de petite taille, un rôle essentiel en matière environnementale, notamment comme refuges de biodiversité – le centre de ressources de
  l’Office français de la biodiversité estime ainsi que la moitié des oiseaux en dépendent –, comme système de filtration de l’eau dans le sol, comme facteur de régulation du cycle de l’eau et d’atténuation des effets d’événements climatiques extrêmes, ou encore comme source d’alimentation en eau des bassins versants et comme puits de carbone, s’agissant particulièrement des tourbières. »
• Ces zones humides ont d’ores et déjà été fortement dégradées : « La fragilisation des surfaces et fonctionnalités des zones humides au cours des dernières années n’est pas davantage contestée, 41 % des sites emblématiques s’étant dégradés entre 2010 et 2020 selon l’évaluation nationale réalisée par le commissariat général au développement durable. Ces enjeux ont d’ailleurs conduit en 2022 à l’adoption d’un « plan national Milieux humides 2022-2026 », faisant de la préservation et de la remise en état de ces milieux une priorité nationale, assortie d’objectifs qualitatifs et quantitatifs. »

En deuxième lieu, la ministre de l’écologie n’a pas réussi à relativiser la portée de l’arrêté du 3 juillet 2024 et donc l’importance de la réduction du niveau de protection juridique des zones humides. En effet, non seulement les autres protections invoquées étaient déjà en vigueur lors de l’édiction de l’arrêté du 9 juin 2021 mais, de plus, elles ne couvrent pas l’ensemble des zones humides :

« 7. Si la ministre fait valoir en défense que les zones humides bénéficient par ailleurs d’un ensemble de protections adaptées et proportionnées au titre, notamment, des pouvoirs conférés au préfet pour encadrer ou s’opposer aux projets soumis à autorisation ou déclaration en application des articles L. 214-1 et suivants du code de l’environnement, de la mise en œuvre des schémas d’aménagement et de gestion des eaux et des schémas directeurs prévus aux articles L. 212-1 et suivants du même code, de la protection spécifique des « zones humides d’intérêt environnemental particulier » et des « zones stratégiques pour la gestion de l’eau » mentionnées aux articles L. 211-3 et L. 211-12 de ce code, ou encore au titre de la protection des sites « Natura 2000 » et des habitats protégés, ces différents régimes, qui ne couvrent pas l’ensemble des zones humides affectées par l’arrêté litigieux et qui, au demeurant, étaient déjà en vigueur lors de l’édiction de l’arrêté du 9 juin 2021, ne sauraient être regardés comme offrant une protection équivalente à celle qui résultait de son article 4 avant sa modification par l’arrêté litigieux. » (nous soulignons)

En conclusion, sur le seul fondement du moyen tiré de la violation du principe de non-régression, le Conseil d’Etat a annulé l’arrêté ministériel du 3 juillet 2024. Le point 8 rassemble les deux motifs principaux pour lesquels le Conseil d’Etat a jugé que le principe de non-régression avait ici été méconnu : l’arrêté du 3 juillet 2024 a bien porté atteinte au niveau juridique de protection des zones humides et le Gouvernement n’a pas démontré l’existence de mesures d’effet équivalent :

« 8. Dans ces conditions, faute pour l’administration de faire état d’éléments permettant d’établir que, compte tenu des connaissances scientifiques disponibles, l’assouplissement des règles de mise en eau de certaines zones humides n’aurait pas pour effet de porter atteinte à la protection de l’environnement ou que d’autres dispositions offriraient par ailleurs une protection équivalente à celle qu’assuraient les exigences spécifiques prévues à l’article 4 de l’arrêté du 9 juin 2021, les associations requérantes sont fondées à soutenir que l’arrêté du 3 juillet 2024 litigieux méconnaît le principe de non-régression de la protection de l’environnement et à en demander, pour ce motif, l’annulation. »

Cette décision du Conseil d’Etat appelle les deux observations finales suivantes.

En premier lieu, si le principe de non-régression interdit ici au Gouvernement de modifier le niveau de protection juridique des zones humides, il n’interdit pas à ce dernier de déposer un projet de loi au Parlement pour modifier et éventuellement réduire ce niveau de protection juridique. Reste à savoir bien entendu si une telle loi serait conforme au droit international et européen relatif aux zones humides. Mais le principe de non-régression étant dépourvu de valeur constitutionnelle, il ne s’impose pas à la loi.

En deuxième lieu, il est important de souligner le recours, dans cette décision, aux mots « compte tenu des connaissances scientifiques disponibles ». C’est aussi parce que l’Etat n’a pas réussi à rapporter la preuve scientifique d’une absence de réduction du niveau de protection juridique des zones humides que cet arrêté du 3 juillet 2024 a été annulé. L’analyse dont procède cette décision d’annulation – et non cette décision elle-même – du Conseil d’Etat n’a pas, de ce fait, un caractère absolument définitif.

Arnaud Gossement

avocat et professeur associé à l’université Paris I Panthéon-Sorbonne