Autorisation environnementale : après régularisation, qu’est ce que le requérant peut encore contester devant le juge administratif ?

Par une décision du 29 janvier 2025, le Conseil d’Etat a rappelé que, postérieurement à la décision avant-dire droit par laquelle le juge administratif ordonne une procédure de régularisation de l’autorisation environnementale – ici pour la délivrance d’une dérogation espèces protégées – les parties ne peuvent plus soutenir des moyens déjà écartés. Ou nouveaux « à l’exception de ceux qui seraient fondés sur des éléments révélés par la procédure de régularisation« . Toutefois cette exception fait ici l’objet d’une interprétation stricte (cf. CE, 29 janvier 2025, n°484783).

Résumé

Le Conseil d’Etat était ici saisi de la question de savoir quels sont exactement les moyens qu’un requérant peut soutenir, postérieurement à la décision avant-dire droit par laquelle le juge administratif ordonne une mesure de régularisation ?

Aux termes de cette décision du 29 janvier 20025, le Conseil d’Etat a confirmé que, dans le contentieux de l’autorisation environnementale, à compter de la décision du juge administratif d’engager une procédure de régularisation de l’autorisation environnementale attaquée, seuls certains moyens dirigés contre la mesure de régularisation notifiée peuvent être soulevés. Ils sont limitativement énumérés :

• Les parties peuvent invoquer des vices qui sont propres à la mesure de régularisation – et non à l’acte attaqué – et soutenir qu’elle n’a pas pour effet de régulariser le vice que le juge a constaté dans sa décision avant dire droit.
• Les parties ne peuvent soulever aucun autre moyen, qu’il s’agisse d’un moyen déjà écarté par la décision avant dire droit ou de moyens nouveaux, à l’exception de ceux qui seraient fondés sur des éléments révélés par la procédure de régularisation.

Aux termes de la décision ici commentée, les mots « à l’exception de ceux qui seraient fondés sur des éléments révélés par la procédure de régularisation » font ici l’objet d’une interprétation stricte : un moyen tiré du défaut de dérogation espèces protégées, soulevé avant la procédure de régularisation ne peut être soulevé de nouveau au seul motif qu’il serait fondé sur l’avis de l’autorité environnementale.

I. Rappel des faits

10 juillet 2015 : arrêté, modifié le 23 juillet 2015, par lequel le préfet de la S. a autorisé la société X à exploiter cinq éoliennes sur le territoire de la commune de X.

14 mai 2018 : jugement par lequel le tribunal administratif de Nantes a rejeté la demande de M. F… et autres tendant à l’annulation de cet arrêté.

4 octobre 2019 : arrêt par lequel la cour administrative d’appel de Nantes a rejeté l’appel formé par M. F… et autres contre ce jugement.

7 juillet 2021 : décision par laquelle le Conseil d’Etat a annulé cet arrêt et renvoyé l’affaire devant la cour administrative d’appel de Nantes.

21 juin 2022 : arrêt avant-dire droit par lequel la cour administrative d’appel de Nantes a :

• d’une part, jugé que l’arrêté du 10 juillet 2015 était illégal en tant que l’avis de l’autorité environnementale émis le 23 septembre 2014 était irrégulier et que le public n’avait pas été suffisamment informé quant aux capacités financières de la société pétitionnaire.
• d’autre part, en application de l’article L. 181-18 du code de l’environnement, sursis à statuer sur la demande de M. F… et autres jusqu’à ce que le préfet de la S. ait procédé à la transmission d’un arrêté de régularisation, soit jusqu’à l’expiration d’un délai de six ou de dix mois à compter de la notification de l’arrêt, selon qu’il serait fait usage de la procédure de consultation publique ou que serait organisée une enquête publique complémentaire.

3 mars 2023 : par arrêté, le préfet de la S. a accordé à la société X une autorisation modificative d’exploiter dans le but de régulariser sa décision modifiée du 10 juillet 2015.

27 juin 2023 : arrêt par lequel la cour administrative d’appel de Nantes a rejeté l’appel formé contre le jugement du 14 mai 2018, rendu par le tribunal administratif de Nantes. M. F… et autres se pourvoient en cassation.

29 janvier 2025 : décision par laquelle le Conseil d’Etat a rejeté le pourvoi en cassation dirigé contre l’arrêt rendu le 27 juin 2023 par la cour administrative d’appel de Nantes.

II. Sur la solution retenue par le Conseil d’Etat

Les développements qui suivent sont consacrés à un bref rappel des conditions de délivrance de l’autorisation de déroger à l’interdiction de destruction d’espèces protégées (A). Nous présenterons ensuite la solution retenue par le Conseil d’Etat aux termes de sa décision du 29 janvier 2025 (B).

A. Rappel : la dérogation à l’interdiction de destruction d’espèces protégées

L’interdiction de perturbation de l’état de conservation des espèces protégées est de principe (A). La délivrance d’une autorisation de déroger à cette interdiction de principe est soumise à plusieurs conditions (B).

Le principe d’interdiction de perturbation d’espèces protégées. Pour mémoire, le principe d’interdiction de destruction du patrimoine naturel protégé est inscrit à l’article L.411-1 du code de l’environnement. Aux termes de ces dispositions, les destinataires de ce principe d’interdiction de destruction sont : les sites d’intérêt géologique ; les habitats naturels ; les espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées ; leurs habitats. Il importe de souligner que le terme « destruction » doit être compris, dans une acception large, comme comprenant aussi, « altération » ou « dégradation ».

• l’absence de « solution alternative satisfaisante » ;
• l’absence de nuisance pour le « maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle » ;
  
• la justification de la dérogation par l’un des cinq motifs énumérés au nombre desquels figure « c) (…) l’intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou (pour) d’autres raisons impératives d’intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et (pour) des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l’environnement ».

Par un avis n°463563 du 9 décembre 2022, le Conseil d’Etat a précisé, à la demande de la cour administrative d’appel de Douai, son interprétation des dispositions du droit positif relatives aux conditions (cf. notre commentaire de cet avis) d’une part, de déclenchement de l’obligation de dépôt d’une demande de dérogation à l’interdiction d’espèces protégées, d’autre part, de délivrance de cette dérogation, une fois demandée.

La création d’un régime de présomption de la « raison impérative d’intérêt public majeur ». En 2023, le législateur est intervenu pour tenter de simplifier la preuve de l’une des trois conditions à satisfaire pour obtenir une dérogation espèces protégées  : celle selon laquelle le projet concerné répond à une « raison impérative d’intérêt public majeur. Le nouvel article L.411-2-1 du code de l’environnement dispose que certains projets sont, par avance, présumés répondre à cette « raison impérative d’intérêt public majeur ». Il s’agit :

• des projets d’installations de production d’énergies renouvelables
• des projets de stockage d’énergie dans le système électrique satisfaisant aux conditions prévues à l’article L. 211-2-1 du code de l’énergie.
• des projets d’intérêt national majeur pour la transition écologique ou la souveraineté nationale

B. La liste des moyens qui peuvent encore être soulevés à la suite de la décision avant-dire droit ouvrant une procédure de régularisation de l’acte attaqué

Pour mémoire, lorsqu’une autorisation environnementale – par exemple d’exploiter un parc éolien – est l’objet d’un recours en annulation devant le juge administratif, ce dernier peut, à certaines conditions et sur le fondement de l’article L.181-18 du code de l’environnement, engager une procédure – en cours ou post instance – de régularisation d’un ou plusieurs motifs d’illégalité de l’autorisation environnementale litigieuse.

Si la procédure de régularisation est organisée au cours de la procédure d’instruction du recours devant le juge administratif, cette dernière fait l’objet d’un sursis à statuer. Au terme de la procédure de régularisation, une mesure de régularisation ou de non régularisation est notifiée par l’administration au juge et aux parties. La procédure d’instruction peut alors reprendre.

Le requérant peut il alors immédiatement contester la légalité de la mesure de régularisation ainsi notifiée et, partant, soutenir que cette mesure n’a pas permis de régulariser l’autorisation environnementale contestée ? Le principe est le suivant  : le requérant ne peut soutenir que certains moyens à l’encontre de cette mesure de régularisation. C’est ce qu’a rappelé le Conseil d’Etat au point 3 de la décision ici commentée :

« 3. En deuxième lieu, à compter de la décision par laquelle le juge recourt à l’article L. 181-18 du code de l’environnement, seuls des moyens dirigés contre la mesure de régularisation notifiée, le cas échéant, au juge peuvent être invoqués devant ce dernier. A ce titre, les parties peuvent, à l’appui de la contestation de l’acte de régularisation, invoquer des vices qui lui sont propres et soutenir qu’il n’a pas pour effet de régulariser le vice que le juge a constaté dans sa décision avant dire droit. Elles ne peuvent en revanche soulever aucun autre moyen, qu’il s’agisse d’un moyen déjà écarté par la décision avant dire droit ou de moyens nouveaux, à l’exception de ceux qui seraient fondés sur des éléments révélés par la procédure de régularisation. »

Ce principe d’interdiction des moyens nouveaux à la suite de l’engagement de la procédure de régularisation de l’autorisation environnementale a été énoncé par le Conseil d’Etat, dés 2018, dans le contentieux de l’urbanisme (cf. CE, 29 juin 2018, n°395963.Voir aussi : CE, 16 février 2022, n°420554 ; CE, 10 juillet 2023, n°463914 ; CE, 5 avril 2024, n°473426) puis dans le contentieux de l’utilité publique des projets (cf.CE, 21 juillet 2022, n°437634). Ce principe a ensuite été appliqué dans le contentieux de l’autorisation environnementale par plusieurs cours administratives d’appel (cf. CAA Nantes, 25 novembre 2022, n°20NT01216). Par la décision du 29 janvier 2025, le Conseil d’Etat fait à son tour – pour la première fois à notre connaissance – application de ce principe s’agissant du contentieux de l’autorisation environnementale.

Ainsi, à compter de la décision du juge administratif d’engager une procédure de régularisation de l’autorisation environnementale attaquée, seuls certains moyens dirigés contre la mesure de régularisation notifiée peuvent être soulevés. Ils sont limitativement énumérés :

• Les parties peuvent invoquer des vices qui sont propres à la mesure de régularisation – et non à l’acte attaqué – et soutenir qu’elle n’a pas pour effet de régulariser le vice que le juge a constaté dans sa décision avant dire droit.
• Les parties ne peuvent soulever aucun autre moyen, qu’il s’agisse d’un moyen déjà écarté par la décision avant dire droit ou de moyens nouveaux, à l’exception de ceux qui seraient fondés sur des éléments révélés par la procédure de régularisation. »

Dans la présente affaire, il ressort des termes de la décision du 29 janvier 2025 (point 4) que le bénéficiaire de l’autorisation environnementale attaquée a produit, après engagement de la procédure de régularisation, une étude d’impact actualisée qui a fait état de nouvelles espèces protégées d’avifaune. Cette étude d’impact a été soumise pour avis à l’autorité environnementale qui a estimé qu’elle comportait des lacunes. En conséquence, le requérant a développé de nouveaux moyens relatifs à l’évaluation environnementale du projet.

La question de droit soumise au Conseil d’Etat était donc de savoir quels sont exactement les moyens qu’un requérant peut soutenir, postérieurement à la décision avant-dire droit par laquelle le juge administratif ordonne une mesure de régularisation ? Peut-il notamment se prévaloir des éléments de la procédure de régularisation pour soutenir de nouveaux moyens ?

Aux termes de sa décision rendue ce 29 janvier 2025, le Conseil d’Etat a apporté les précisions suivantes quant aux moyens qui peuvent ou non être soutenus à la suite de la décision avant-dire droit par laquelle le juge administratif ordonne une procédure de régularisation :

• d’une part (point 5), il a rappelé que les moyens déjà écartés par la décision avant-dire droit ne peuvent pas être soutenus de nouveau dans la suite de la procédure. Au cas d’espèce, les moyens relatifs à l’insuffisance de l’étude avifaunistique ou chiroptérologique avaient déjà écartés par la cour administrative d’appel de Nantes par son arrêt avant-dire droit. Ils ne pouvaient donc plus être soulevés ensuite.
• d’autre part, le Conseil d’Etat a également précisé que des moyens nouveaux ne peuvent pas être soutenus à la suite de la décision avant-dire droit sauf s’ils sont « fondés sur des éléments révélés par la procédure de régularisation ». Au cas d’espèce, non seulement les moyens soulevés à la suite de l’arrêt avant-dire droit et relatifs à l’évaluation environnementale du projet avaient déjà été écartés mais, en outre, alors qu’ils se fondaient sur des éléments nouveaux (l’avis de l’autorité environnementale sur la mesure de régularisation), ils ne pouvaient pas être considéré comme ayant été « révélés par la procédure de régularisation« .

C’est ce deuxième point qui constitue, à notre sens, le point le plus intéressant de la décision rendue ce 29 janvier 2025 par le Conseil d’Etat : il importe de distinguer les éléments des moyens révélés par la procédure de régularisation. Un nouvel élément de fait (ici les lacunes de l’étude d’impact identifiées dans l’avis de l’autorité environnementale) ne constitue pas un moyen révélé par la procédure de régularisation. La décision commentée précise : « La circonstance que l’autorité environnementale, saisie en vue de régulariser le vice ayant justifié la mise en œuvre par la cour de la procédure de l’article L. 181-18, ait elle-même estimé que l’étude d’impact comprenait des lacunes de la nature de celles qui fondent les moyens formulés à nouveau par les requérants dans cette instance, ne suffit pas à considérer que ces moyens ont été révélés par la procédure de régularisation« . Le principe d’interdiction des moyens nouveaux après engagement de la procédure de régularisation est donc interprété de manière stricte par la Haute juridiction administrative. Cette procédure n’a pas pour objet de nourrir l’argumentaire du requérant mais bien de rechercher une régularisation de certains vices de l’acte attaqué.

C. Le moyen tiré du défaut de dérogation espèces protégées peut être soulevé une fois

En l’espèce, le requérant a soutenu, avant et après la procédure de régularisation, que l’autorisation environnementale litigieuse était illégale au motif qu’elle n’était pas composée d’une dérogation espèces protégées.

En premier lieu, comme cela a été vu précédemment, le Conseil d’Etat a pris soin de souligner que ce moyen avait été soulevé devant la cour administrative d’appel, laquelle y avait répondu une première fois aux termes de son arrêt avant-dire droit : « (…) il résulte de l’arrêt avant-dire droit de la cour en date du 21 juin 2022 que celle-ci a jugé que n’étaient pas fondés les moyens soulevés devant elle tirés de l’insuffisance de l’étude chiroptérologique, notamment en tant qu’elle ne comporte pas d’inventaire sur une période suffisante et d’écoutes en altitude, ainsi que celui tiré de la nécessité de solliciter, pour les chiroptères, une dérogation à l’interdiction de destruction d’espèces protégées alors qu’il était soutenu que le site présentait un intérêt pour plusieurs chiroptères, que l’étude d’impact était lacunaire et la mesure de bridage insuffisante » (nous soulignons)

En deuxième lieu, le Conseil d’Etat souligne que ce moyen relatif au défaut de de dérogation espèces protégées a été soulevé de nouveau, après cet arrêt avant-dire droit : « D’autre part, les requérants ont soulevé à nouveau devant la cour, dans le cadre de l’instance donnant lieu au présent pourvoi, ces mêmes moyens, qui ne portent ni sur les vices que la mesure de régularisation a eu pour objet de régulariser, ni sur des vices propres à cette mesure » Ce qui n’était pas possible, même si ce moyen était étayé par un élément nouveau, à savoir l’avis de l’autorité environnementale (nous soulignons).

En troisième lieu, la cour administrative d’appel n’était pas tenue de statuer sur le défaut de dérogation espèces protégées lors de l’examen du moyen relatif à l’insuffisance de l’étude d’impact actualisée, établie lors de la procédure de régularisation :  « 8. D’une part, il ne peut être reproché à la cour d’avoir, s’agissant de l’avifaune, commis une erreur de droit et, d’avoir insuffisamment motivé sa décision en n’appréciant pas si les mesures d’évitement et de réduction proposées par la société pétitionnaire présenteraient des garanties d’effectivité telles qu’elles permettraient de regarder le risque d’atteinte aux spécimens d’espèces protégées comme n’étant pas suffisamment caractérisé, dès lors qu’elle ne s’est prononcée qu’au titre du moyen soulevé devant elle tiré de ce que l’étude d’impact complémentaire réalisée dans le cadre de la procédure de régularisation serait entachée de contradictions au sujet des enjeux de protection propres aux espèces d’avifaune. D’autre part, la cour, qui a conclu à l’absence d’incohérences dans l’appréciation de ces enjeux, n’a pas dénaturé les pièces du dossier en écartant par voie de conséquence le moyen tiré de l’illégalité en raison de demande de dérogation  » espèces protégées  » (nous soulignons).

En conclusion, cette décision va sans doute avoir pour effet de limiter le nombre des moyens encore invocables à la suite d’une procédure de régularisation d’une autorisation environnementale. Cette procédure est appelée à marquer la fin d’un contentieux et non sa relance.

Arnaud Gossement

avocat et professeur associé à l’université Paris I