Dérogation espèces protégées : le risque pour l’état de conservation des espèces protégées doit être suffisamment caractérisé « dés l’origine » et tenir compte du classement de l’Union internationale pour la conservation de la nature (CE, 30 mai 2024, n°465464 et 474077)

S’agissant des conditions de déclenchement de l’obligation de dépôt d’une demande de dérogation, le Conseil d’Etat a précisé que celles-ci sont cumulatives et doivent être appréciées successivement.

– S’agissant de la première condition relative à l’espèce protégée en cause : le pétitionnaire puis l’administration doivent vérifier si « des spécimens de l’espèce concernée sont présents dans la zone du projet ». Cet examen ne doit porter, ni sur le « nombre de ces spécimens », ni sur leur « état de conservation ».

– S’agissant de la deuxième condition relative à la nature du risque d’atteinte à l’état de conservation de l’espèce protégée : l’administration doit prendre en compte l’existence du « risque suffisamment caractérisé » au regard des mesures d’évitement et de réduction proposées par le pétitionnaire. Ces mesures doivent présenter deux caractéristiques : elles doivent présenter des « garanties d’effectivité » et permettre de « diminuer le risque ».

« 5. En estimant, pour juger que le pétitionnaire n’était pas tenu de présenter la demande de dérogation prévue à l’article L. 411-2 du code de l’environnement, que le busard cendré était une espèce protégée considérée comme  » nicheur quasi-menacé au niveau national  » et comme seulement  » vulnérable  » en Nord-Pas-de-Calais alors que celui-ci figure sur la liste rouge des oiseaux nicheurs de l’Union internationale pour la conservation de la nature, qui avait été produite devant elle, parmi les espèces  » en danger critique d’extinction  » sur cette partie du territoire, la cour administrative d’appel a dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis. » (nous soulignons)

Un risque à apprécier en tenant compte des mesures d’évitement et de réduction proposées par le pétitionnaire. Conformément aux termes de son avis du 9 décembre 2024, le Conseil d’Etat a confirmé par la suite que l’administration puis le juge doivent tenir compte des mesures d’évitement et de réduction – et non de compensation – proposées par le pétitionnaire. A titre d’exemple, par une décision n°465464 du 30 mai 2024, le Conseil d’Etat a souligné que, lorsqu’elles présentent « des garanties d’effectivité », ces mesures peuvent avoir pour conséquence que le risque n’est plus suffisamment caractérisé. De telle sorte que le porteur de projet n’est plus tenu de solliciter une dérogation :

« 4. Le pétitionnaire doit obtenir une dérogation  » espèces protégées  » si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé. A ce titre, les mesures d’évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées proposées par le pétitionnaire doivent être prises en compte. Dans l’hypothèse où les mesures d’évitement et de réduction proposées présentent, sous le contrôle de l’administration, des garanties d’effectivité telles qu’elles permettent de diminuer le risque pour les espèces au point qu’il apparaisse comme n’étant pas suffisamment caractérisé, il n’est pas nécessaire de solliciter cette dérogation.« 

Un risque d’évènement négatif (CE, 17 février 2023, n°460798). Par une décision en date du 17 février 2023, le Conseil d’Etat a précisé le contenu du terme « risque ». Tout risque – positif ou négatif – ne déclenche pas l’obligation de dépôt : une seule hypothèse de réalisation d’un évènement ne suffit pas à identifier un « risque suffisamment caractérisé ». Le risque à considérer doit être un risque d’évènement négatif. Le Conseil d’Etat a fait ici état du « risque de collision » et du terme « impact ». Le risque d’un évènement négatif pour la conservation de l’espèce doit être suffisamment caractérisé c’est à dire au moins « faible à modéré ». Un risque qui serait purement théorique, sans aucune donnée permettant de savoir si l’impact procédant de sa réalisation pourrait avoir un quelconque effet pour la conservation de l’espèce ne correspond pas à un risque suffisamment caractérisé.

Le « risque suffisamment caractérisé » doit être distingué du « risque négligeable » (CE, 6 décembre 2023, n°466696). Par une décision n°466696 rendue le 6 décembre 2023 dans une affaire relative à un projet de parc éolien, le Conseil d’Etat a apporté une précision importante quant au contenu des conditions d’octroi par le préfet, d’une dérogation à l’interdiction de destruction d’espèces protégées. Le risque à prendre en compte n’est pas le « risque négligeable » mais bien le « risque suffisamment caractérisé » d’atteinte à l’état de conservation favorable de l’espèce protégée concernée. Une confirmation des termes de son avis du 9 décembre 2022. La décision rendue le 6 décembre 2023 précise en effet :

« 7. En premier lieu, il résulte de ce qui a été dit au point 5 qu’en jugeant que l’autorisation litigieuse était illégale, faute de comporter la dérogation prévue par l’article L. 411-2 du code de l’environnement, au motif qu’il ne résultait pas de l’instruction que les mesures prévues par le pétitionnaire ou imposées par le préfet auraient été de nature à réduire à un niveau négligeable le risque que présentait le projet pour certaines espèces protégées alors qu’il lui appartenait d’apprécier si ce risque était suffisamment caractérisé, la cour administrative d’appel de Bordeaux a commis une erreur de droit. »