Commande publique : entrée en vigueur le 22 août 2026 des nouvelles obligations de prise en compte des objectifs de développement durable dans les marchés publics (article 35 de la loi « climat et résilience » du 22 août 2021)

Depuis ce 22 août 2026, plusieurs dispositions de l’article 35 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, dite loi « climat et résilience » sont entrées en vigueur. Elles imposent aux acheteurs publics de prendre en compte les objectifs de développement durable de la commande public lors, notamment, de la passation des marchés publics. Une étape très importante qui impose aux acheteurs publics de maîtriser désormais l’ensemble des objectifs, principes et règles du droit de l’environnement dont l’objectif premier est, précisément, l’objectif de développement durable (article L.110-1 du code de l’environnement). Par Arnaud Gossement, avocat gérant, docteur en droit, professeur associé à l’université Paris I Panthéon-Sorbonne.

Résumé

1. L’article 35 (I) de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets  a créé les objectifs du développement durable du droit de la commande publique (article 3-1 du code de la commande publique).

2. L’article 35 précité modifie en conséquence le code de la commande publique de manière à assurer la prise en compte de ces objectifs de développement durable par  :

• Les dispositions relatives aux marchés publics en général (Livre II de la Deuxième partie du code de la commande publique)
• Les dispositions relatives aux  marchés de la défense et de la sécurité (Livre III de la Deuxième partie du code de la commande publique)
• Les dispositions relatives aux contrats de concessions (Troisième partie du code de la commande publique)

3. S’agissant des marchés publics en général, l’article 35 de la loi « climat et résilience » comporte les mesures suivantes

Lors de la définition du besoin à couvrir, l’article 35 (II) précité dispose que :

• les spécifications techniques du marché public prennent en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale (article L.2111-2 du code de la commande publique)
• le schéma de promotion des achats responsables doit être mis en ligne et comporter des indicateurs et objectifs  de l’achat socialement et écologiquement responsable (article L.2111-3 du code de la commande publique)

Lors de la définition du contenu du marché public, l’article 35 précité dispose que :

• les conditions d’exécution du marché public doivent prendre en compte l’environnement et peuvent prendre en compte les autres considérations qui s’attachent au développement durable : économie, social… (l’article L.2112-2 du code de la commande publique)
• l’acheteur public peut décider de ne pas prévoir de conditions d’exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi dans plusieurs cas (article L.2112-2-1 au sein du code de la commande publique)

Lors de la passation du marché public, l’article 35 précité dispose que :

• l’acheteur public peut exclure une personne manquant à son obligation d’établir un plan de vigilance au titre de l’article L.225-102-1 du code de commerce (article L.2141-7-1 du code de la commande publique)

Lors de l’attribution du marché public, l’article 35 précité dispose que :

• l’acheteur public doit définir un critère d’attribution du marché public qui « prend en compte les caractéristiques environnementale de l’offre » (article L.2152-7 du code de la commande publique)

4. Ces exigences entrent en vigueur le 22 août 2021, soit cinq ans après la promulgation de la loi « climat et résilience » du 22 août 2021 (article 35 (IV) précité)

5. L’article 35 de la loi « climat et résilience » a fait l’objet d’un décret d’application : le décret n° 2022-767 du 2 mai 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique. Lequel (notice de présentation) :

• supprime au sein de la partie réglementaire du code de la commande publique toute référence à la possibilité de définir dans les marchés publics un critère d’attribution unique fondé sur le prix et impose aux concessionnaires de décrire dans le rapport annuel communiqué à l’autorité concédante les mesures mises en œuvre pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique.
• prévoit l’entrée en vigueur le lendemain de la publication du décret des dispositions du 5° du II et du 6° du III de l’article 35 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 créant une interdiction de soumissionner facultative pour les entreprises n’ayant pas satisfait à leur obligation d’établir un plan de vigilance en application de l’article L. 225-102-4 du code de commerce.
• abaisse de 100 à 50 millions d’euros le montant des achats annuels déclenchant, pour les collectivités territoriales et les acheteurs dont le statut est déterminé par la loi, l’obligation d’élaborer un schéma de promotion des achats socialement et écologiquement responsables en application de l’article L. 2111-3 du code de la commande publique.
• fixe les nouvelles modalités de publication des données essentielles de la commande publique sur un portail national de données ouvertes et prévoit que le recensement économique des marchés publics sera désormais réalisé à partir de ces données.

I. La création des objectifs de développement durable du droit de la commande publique

L’article 35 (I) de la loi « climat et résilience » a inséré un nouvel article 3-1 du code de la commande publique, ainsi rédigé : « La commande publique participe à l’atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale, dans les conditions définies par le présent code. »

Rappelons que l’objectif de développement durable (parfois « les objectifs ») est ainsi défini à l’article L.110-1 du code de l’environnement : « III. – L’objectif de développement durable, tel qu’indiqué au II est recherché, de façon concomitante et cohérente, grâce aux cinq engagements suivants : 1° La lutte contre le changement climatique ; 2° La préservation de la biodiversité, des milieux, des ressources ainsi que la sauvegarde des services qu’ils fournissent et des usages qui s’y rattachent ; 3° La cohésion sociale et la solidarité entre les territoires et les générations ; 4° L’épanouissement de tous les êtres humains ; 5° La transition vers une économie circulaire. »

Le lien est ainsi définitivement établi entre les codes de l’environnement et de la commande publique. La sécurité juridique des marchés publics (notamment) exige désormais une parfaite connaissance du droit de l’environnement.

II. La prise en compte des objectifs de développement durable lors de la définition du besoin à satisfaire par le marché public

La prise en compte des objectifs de développement durable par les spécifications techniques des marchés publics, à rédiger lors de la formalisation du besoin à satisfaire par le marché public concerné. L’article 35 (II) de la loi « climat et résilience » a ajouté cette disposition (soulignée) à l’article L.2111-2 du code de la commande publique : « Les travaux, fournitures ou services à réaliser dans le cadre du marché public sont définis par référence à des spécifications techniques. Ces spécifications techniques prennent en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. »

La mise en ligne et la précision des indicateurs et objectifs du schéma de promotion des achats responsables. L’article 35 (II) de la loi « climat et résilience » a ajouté, au sein du deuxième alinéa de l’article L.2111-3 du code de la commande publique, la précision selon laquelle ce schéma doit être mis en ligne : « Il est rendu public notamment par une mise en ligne sur le site internet, lorsqu’il existe, des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices mentionnés au premier alinéa. » L’article 35 précité a également prévu que ce schéma doit comporter les indicateurs et objectifs suivants : « Ce schéma comporte des indicateurs précis, exprimés en nombre de contrats ou en valeur et publiés tous les deux ans, sur les taux réels d’achats publics relevant des catégories de l’achat socialement et écologiquement responsable parmi les achats publics réalisés par la collectivité ou l’acheteur concerné. Il précise les objectifs cibles à atteindre pour chacune de ces catégories, notamment ceux relatifs aux achats réalisés auprès des entreprises solidaires d’utilité sociale agréées au sens de l’article L. 3332-17-1 du code du travail, d’une part, ou auprès des entreprises employant des personnes défavorisées ou appartenant à des groupes vulnérables, d’autre part. »

III. La prise en compte des objectifs de développement durable lors de la définition du contenu du marché public

La prise en compte des objectifs de développement dans les clauses relatives aux conditions d’exécution du marché public. L’article 35 de la loi « climat et résilience » a ajouté la phrase suivante (soulignée) au sein de l’article L.2112-2 du code de la commande publique : « Les clauses du marché précisent les conditions d’exécution des prestations, qui doivent être liées à son objet. / Les conditions d’exécution prennent en compte des considérations relatives à l’environnement. Elles peuvent également prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations. »

A noter : les conditions d’exécution du marché public doivent prendre en compte l’environnement et peuvent prendre en compte les autres considérations qui s’attachent au développement durable : économie, social…

Les cas de dispense de clauses relatives aux conditions d’exécution du marché public, dans le domaine social et de l’emploi. L’article 35 de la loi climat et résilience a inséré un nouvel article L.2112-2-1 au sein du code de la commande publique qui a pour objet de préciser les cas dans lesquels l’acheteur public peut se dispenser de telles clauses : « I.-L’acheteur prévoit des conditions d’exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi, notamment en faveur des personnes défavorisées, dans ses marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils européens figurant dans un avis annexé au présent code. / II.-L’acheteur peut décider de ne pas prévoir de conditions d’exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi dans l’un des cas suivants : 1° Le besoin peut être satisfait par une solution immédiatement disponible ; 2° Une telle prise en compte n’est pas susceptible de présenter un lien suffisant avec l’objet du marché ; 3° Une telle prise en compte est de nature à restreindre la concurrence ou à rendre techniquement ou économiquement difficile l’exécution de la prestation ; 4° Lorsqu’il s’agit d’un marché de travaux d’une durée inférieure à six mois. / III.-Lorsque, pour les marchés mentionnés au I, l’acheteur ne prévoit pas de conditions d’exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi, il en indique les motifs dans les documents conservés en application de l’article L. 2184-1 lorsqu’il agit en tant que pouvoir adjudicateur ou par tout moyen approprié lorsqu’il agit en tant qu’entité adjudicatrice. » (nous soulignons)

IV. La prise en compte des objectifs de développement durable lors de la passation du marché public

L’exclusion des personnes manquant à leur obligation d’établir un plan de vigilance. L’article 35 de la loi « climat et résilience » a créé le nouvel article L.2141-7-1 du code de la commande publique qui comporte un nouveau motif d’exclusion d’une personne de la procédure de passation d’un marché public, à l’appréciation de l’acheteur. Une personne manquant à son obligation d’établir un plan de vigilance peut ainsi être exclue : « L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché : 1° Les personnes soumises à l’article L. 225-102-1 du code de commerce qui ne satisfont pas à leur obligation d’établir un plan de vigilance comportant les mesures prévues au même article pour l’année qui précède l’année de publication de l’avis d’appel à la concurrence ou d’engagement de la consultation ; »

A noter : l’article L.2141-7-1 du code de la commande public, dans sa rédaction modifiée par l’article 27 de l’ordonnance n°2023-1142 du 6 décembre 2023 permet aussi d’exclure une personne manquant à son obligation de publication des informations en matière de durabilité : « 2° Les personnes soumises aux articles L. 22-10-36, L. 232-6-3, L. 232-6-4, L. 233-28-4 et L. 233-28-5 du code de commerce qui ne satisfont pas à leur obligation de publication des informations en matière de durabilité prévues aux articles L. 232-6-3 et L. 233-28-4 du même code pour l’année qui précède l’année de publication de l’avis d’appel à la concurrence ou d’engagement de la consultation. »

V. La prise en compte des objectifs de développement durable lors de l’examen des offres

La prise en compte des caractéristiques environnementales de l’offre lors de l’attribution du marché public. L’article 35 de la loi « climat et résilience » a précisé, au sein du premier alinéa de l’article L.2152-7 du code de la commande publique, consacré au « choix de l’offre économiquement la plus avantageuse« , l’obligation de définir un critère d’attribution du marché public qui « prend en compte les caractéristiques environnementale de l’offre » : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Au moins un de ces critères prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. Les modalités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. »

Arnaud Gossement

avocat associé, docteur en droit, professeur associé à l’université Paris I Panthéon-Sorbonne

A lire également :

La fiche de la DAJ du ministère de l’économie sur l’article 35 de la loi « climat et résilience »

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